לא תאמינו – תורים ארוכים גם עכשיו בבית אביאל אשקלון – הסיבה: פיצויים עד 1200 ש"ח להורים לילדים

רבים פוקדים היום את מרכז אביאל באשקלון, המשמש בעלי עסקים רבים בעיר ששוכרים במרכז משרדים, כמו גם עורכי דין מקצועיים שבחרו במיקום הזה בעיר אשקלון.

מרכז אביאל, צילום ארכיון: דוברות

הסיבה להגעת כמויות גדולות וחריגות של אנשים למרכז אביאל היום, היא החלטת בית המשפט המחוזי בלוד, לפיה חברת האגיס תפצה הורים שהתמשו בסוג מסויים של טיטולי האגיס שנמצא פגום ולאחר שוהגשה תביעה ייצוגית בנושא  על ידי עורכת הדין מיה גד מסטיי מאשקלון, בית המשפט החליט שהחברה תפצה את ההורים שצרכו את המוצר הפגום .

שטרות כסף. צילום ארכיון: דוברות משטרת ישראל

תינוקות שנוספו למשפחה זה תמיד כיף, אך אם הם בוכים בגלל רטיבות בפיג'מה בגלל הטיטול, כנראה שההורים שעושים הכל עבור ילדיהם , פחות יאהבו לרכוש שוב את המוצר גם אם הוא מחברת בעלת שם עולמי.

טריף במבי

שימו לב, התוכן באתר מוגן בזכויות יוצרים – העתקתם את התוכן ללא רשות בכתב ובפירוש מבעלי האתר והפצתם אותו ברשתות החברתיות/ ברוטר? פרט לכך שמדובר בגניבה ואתם עוברים על איסור חמור של גזל, אתם חשופים לתביעה. 

במידה ויש לכם ילדים שנולדו בין השנים 2007 -2011 וצרכתם את המוצר גם אתם יכולים להגיש בקשה. לנוחיותכם ועל מנת שתבינו בדיוק באיזה מוצר מדובר, צירפנו את הפרוטוקול המלא של פסק הדין שניתן על ידי השופטת מיכל נד"ב:

משנה לע"נ הילד דוד ישראל אוחיון ז"ל – ( אבות, א'-ב' ) שמעון הצדיק היה משירי כנסת הגדולה.
הוא היה אומר, על שלשה דברים העולם עומד, על התורה ועל העבודה ועל גמילות חסדים.

 

 

להלן הפרוטוקול המלא של פסק הדין שניתן על ידי השופטת מיכל נד"ב בבית המשפט המחוזי בלוד

לפני כבוד השופטת  מיכל נד"ב
 

התובעת

 

מיה גד
ע"י ב"כ עו"ד יואב גפני

 

נגד

 

 

הנתבעת

 

חוגלה-קימברלי שיווק בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יואב הירש ועו"ד רוני מונק

 

 

 

 

פסק דין

 

  1. לפניי תובענה ייצוגית שהגישה התובעת כנגד הנתבעת ואשר אושרה כייצוגית בהחלטה מיום 7.4.14.

 

השתלשלות ההליך

  1. ביום 12.4.11 הגישה התובעת כנגד הנתבעת בקשה לאישור תובענה ייצוגית, בהתאם לפרט 1 בתוספת השנייה בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "בקשת האישור" ו"חוק תובענות ייצוגיות", בהתאמה). בבקשה נטען כי הנתבעת שיווקה במהלך שנת 2010 חיתולי כותנה אורגנית. החיתולים אשר היו פגומים הם לא ספגו נוזלים כלל, ובכך גרמו להרטבת בגדי התינוק וסביבתו, וכן לסימנים אדומים על עור התינוק עד כדי פריחה.
  2. ביום 7.4.14 אישרתי בהחלטה את בקשת האישור (להלן: "ההחלטה המאשרת"). ולהלן תמציתה:
  • "אין מחלוקת כי חיתולים פגומים שווקו לנקודות מכירה, כי המשיבה ידעה על הפגם ימים ספורים לאחר תחילת השיווק, כי החיתולים הפגומים לא נאספו למרות הגילוי המוקדם כאמור, וכי דבר התקלה לא פורסם אלא לאחר יותר מחודשיים (לשיטת המבקשת לאחר כ-6 חודשים מתחילת השיווק באוגוסט 2010)" (סעיף 10 בהחלטה המאשרת).
  • "אין אם כן מחלוקת כי הייתה תקלה בחיתולים החדשים, וכי צרכנים צרכו את החיתולים החדשים שבחלקם לפחות היו פגומים, כי צרכנים צרכו את כל כמות החיתולים ששווקה מכיוון שהם לא נאספו מהמדפים, כי המשיבה ידעה על התקלה בסמוך לתחילת השיווק, כי גם במפעל בעפולה (בחודש ינואר 2011) יוצרו חיתולים פגומים, וכי דבר התקלה הודע לצרכנים רק לאחר כחודשיים וחצי לשיטת המשיבה" (סעיף 17 בהחלטה המאשרת).
  • לאחר שבחנתי את העדויות מטעם הצדדים הגעתי למסקנה כי "גרסת המשיבה והתמיהות שבה והיעדר ראיות מהותיות לביסוס טענותיה, כמו גם עדות המבקשת, די בהן להניח את הבסיס לקיומו של התנאי הראשון שבסעיף 8 בחוק תובענות ייצוגיות כי 'התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה'" (סעיף 19 בהחלטה המאשרת).
  • דחיתי את טענת הנתבעת כי מדובר בזוטי דברים וקבעתי כי "נוכח היקף הצרכנים שצרכו את החיתולים הפגומים, טיב הפגם בחיתול, הכמות העצומה של הפניות למשיבה על פי גרסתה, והנזק הנטען אינני סבורה כי מדובר בזוטי דברים ובעניין קל ערך" (סעיף 22 בהחלטה המאשרת).
  • אשר למסע הפרסום שערכה הנתבעת ו"נוהל הפיצוי" שהנהיגה, לא מצאתי שיש בהם כדי להביא לדחיית בקשת האישור. בשל חשיבות הדברים אביאם במלואם:

"כפי שהבעתי דעתי גם בדיונים לפניי, אני סבורה כי יש לעודד יצרנים, משווקים או נותני שירותים, לאתר תקלות במוצריהם או בשירות. כמו כן יש לעודדם לנקוט צעדים למניעת המשך הנזק, אם הוא מתמשך, ולפיצוי הנפגעים, וזאת מחוץ לכותלי בית המשפט ועל מנת לייתר הליכים דוגמת ההליך שבפניי (ר' דוגמא כזו, התקלה בחברת סלקום ת"צ 2593-12-10 אזואלוס נ' סלקום ישראל בע"מ (15.7.13)).

ואולם, כדי להביא לדחייתה של בקשה לאישור תובענה ייצוגית בשל מהלך שנקט יצרן, משווק או נותן שירות מיוזמתו, על מבקש הדחייה למלא אחר מספר תנאים: עליו לנקוט את המהלך למניעת הנזק ולפיצוי בגין הנזק שנגרם במהירות הראויה, עליו להביא את הידיעה על התקלה ועל הפיצוי לידיעת המספר הרב ביותר של צרכנים בדרך היעילה ביותר, הפיצוי צריך להיות סביר בנסיבות העניין ועליו לנהוג בכל האמור בתום לב. כמו כן בהליך, ככל שנפתח כזה, על יצרן, משווק או נותן שירות להציג את כל הראיות שיעידו שכך פעל.

אני סבורה שהמשיבה בענייננו לא פעלה כאמור ועל כן אין מקום לדחות את בקשת האישור מטעם זה ואסביר:

המשיבה הייתה מודעת לקיומה של התקלה מיד בסמוך לתחילת שיווק החיתולים החדשים, בתוך ימים, כפי שהעיד המנכ"ל. המשיבה לא פעלה לאסוף את חבילות החיתולים שהופצו. זאת למרות שידעה כי יש בהן חיתולים פגומים, וחרף טענתה, שלא הונחה לה כאמור תשתית ראייתית לכאורית למעט תצהיר המנכ"ל, שכמות החבילות שהופצו לא הייתה גדולה ושהופצו בעיקר לסופר פארם.

המשיבה למצער גם לא יידעה את ציבור הצרכנים מיידית על התקלה אלא שתקה, קיבלה תלונות ופיצתה בפיצוי הכפול, משום שידעה נוכח ממצאי הבדיקה של הטכנולוג, לטענתה, כי אין מדובר בבעיה שגרתית. טענת המנכ"ל ש'לפעול אחרי 4 ימים לציבור שיש תקלה (כך במקור) זה חסר אחריות מבחינת החב'. צריך לזכור שלא מדובר פה בחיים ומוות…מדובר על חיתול שנזל. זה לא נעים אבל זה גם לא כ"כ נורא' (פר' עמ' 27 ש' 22-25) מדברת לטעמי בעד עצמה, ומלמדת על הגישה של המשיבה ועל כך שקיוותה שהתקלה תעבור ללא רעש ציבורי. אני סבורה כי בכך פעלה המשיבה שלא בתום לב.

טענות המשיבה בדבר מסע הפרסום נתמכו בנספחים 1 לתגובה ולתגובה לתשובה. מהנספחים עולה כי נעשו פרסומים ביום 10.3.11 בעיתונים שונים. לא הובאו ראיות בדבר פרסומים נטענים בטלוויזיה. גם לא הובאו ראיות כי הפרסומים נעשו לאורך זמן כלשהו.

זאת ועוד. הפרסומים שצורפו אינם נחזים כהודעה על תקלה אלא כפרסומת לחיתולי המשיבה, ורק המתעמק בהודעה מגלה כי מדובר בהודעה על תקלה.

מנכ"ל המשיבה נשאל מדוע לא פורסם דבר התקלה בנקודות המכירה והשיב כי קיימות אלפי נקודות מכירה וכי הפרסום היעיל והיקר יותר הוא במדיה. כמו כן העיד כי לא יכול היה לצפות שאנשים לא יחשפו למסע הפרסום (פר' עמ' 29 ש' 32 – עמ' 30 ש' 8). מעדויות המבקשת ועדיה עולה לכאורה כי הן לא נחשפו למסע הפרסום, ולא מן הנמנע שלקוחות נוספים לא נחשפו. על כן לצורך שלב זה של הדיון לא הוכח לכאורה כי המשיבה אכן עשתה כל שניתן על מנת להביא את התקלה, גם אם באיחור, לידיעת הצרכנים בדרך הטובה ביותר, על מנת שיפנו לקבלת הפיצוי.

מהראיות שצרפה המבקשת, אף שמשקלן אינו נקבע בשלב זה, עולה כי מוקדי השירות של המשיבה לא עמדו בלחץ הפניות וכי יתכן שלקוחות רבים אף אם פנו לא נענו. כמו כן יש להניח כי יש לקוחות שלא טרחו לפנות אף שסבלו נזק מהתקלה.

בנוסף, כאמור המשיבה לא שטחה כלל את ראיותיה לכל הטענות העובדתיות שנטענו על ידה בהליך בקשת האישור".

  • אשר להיקפה של הקבוצה קבעתי כך: "המשיבה טענה כזכור כי מי שקיבל פיצוי מנוע מלתבוע פיצוי נוסף ואינו כלול בקבוצה. בשלב זה לא ידוע מה גובה הנזק שיפסק לקבוצה ככל שיפסק, שעל כן לא מצאתי לקבוע כבר בשלב זה כי צרכנים שפוצו אינם נכללים בקבוצה. לא מן הנמנע כי במסגרת התובענה אקבע קיומן של תתי קבוצות בתוך הקבוצה, בהתחשב בפיצוי שקיבל חבר הקבוצה" (סעיף 27 בהחלטה המאשרת).
  • בסופו של הדיון קבעתי כך:

"השאלות המהותיות של עובדה המשותפות לחברי הקבוצה הן כמות החיתולים הפגומים ששווקו לשוק, עד מתי שווקו, מתי שונה המפרט של החיתולים, האם מסע הפרסום אכן הגיע לידיעת הצרכנים, שיעור הצרכנים שפוצו על פי נוהל הפיצוי של המשיבה, הנזק שנגרם לצרכנים. לא מצאתי כי הונחה תשתית לכאורית לנזקי גוף שנגרמו עקב התקלה בחיתולים, לא הומצאה חוות דעת, ועדותה של אורית ארז נסתרה בעניין זה" (סעיף 20 בהחלטה המאשרת).

 "מצאתי כי הונחה תשתית לכאורית לחלק מעילות התביעה הנטענות ויש אפשרות סבירה שהן תוכרענה לטובת הקבוצה" (סעיף 21 בהחלטה המאשרת), ואלו הן: הטעייה, ניצול מצוקת הצרכן והפרת חובת הגילוי לפי סעיפים 2, 4 בחוק הגנת הצרכן; הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 בפקודת הנזיקין (נוסח חדש) הנובעת מהפרת החיקוקים הנ"ל; רשלנות לפי סעיפים 35 ו-36 בפקודת הנזיקין (סעיף 32 בהחלטה המאשרת).

הקבוצה בשמה אושר ניהולה של התובענה הייצוגית היא – "כל הצרכנים אשר רכשו חבילות של החיתולים החדשים שהכילו חיתולים פגומים מתחילת מועד שיווקם" (סעיף 30 בהחלטה המאשרת) (להלן: "הקבוצה").

 

הסעד הנתבע הוא "פיצוי לכל אחד מחברי הקבוצה בסכום של 2,750 ₪ בגין נזקיהם החומריים (להבדיל מנזקי גוף)".

  1. הנתבעת הגישה לבית המשפט העליון בקשת רשות ערעור על ההחלטה המאשרת (רע"א 3814/14 חוגלה קימברלי שיווק בע"מ נ' עו"ד מיה גז מסטיי). לאחר שבית המשפט העליון העניק רשות ערעור, הוא דחה את הערעור (פסק דין מיום 6.7.15) (להלן: "ערעור חוגלה"). וכך קבע שם, בין היתר:

"המשיבה נדרשה להציג 'תשתית ראייתית לכאורית' לשם ביסוס העילות הנטענות על ידה. … מהחלטתו של בית המשפט המחוזי עולה כי הונחה לפניו תשתית ראייתית מספקת. לא זאת אף זאת, בית המשפט המחוזי מבהיר מפורשות כי עיקרה של התשתית העובדתית כלל איננו שנוי במחלוקת:

'אין אם כן מחלוקת כי הייתה תקלה בחיתולים החדשים, וכי הצרכנים צרכו את החיתולים החדשים שבחלקם לפחות היו פגומים, כי צרכנים צרכו את כל כמות החיתולים ששווקה מכיוון שהם לא נאספו מהמדפים, כי המשיבה ידעה על התקלה בסמוך לתחילת השיווק, כי גם במפעל בעפולה (בחודש ינואר 2011) יוצרו חיתולים פגומים, וכי דבר התקלה הודע לצרכנים רק לאחר כחודשיים וחצי לשיטת המשיבה' (פסקה 17 לפסק הדין).

תשתית עובדתית זו הייתה הבסיס עליו נשענו הנמקותיו של בית המשפט המחוזי, לרבות בהתייחסו לטענת זוטי הדברים ולטענת חוגלה כי הפיצוי הכפול ומסע הפרסום פוטרים אותה מאחריות (ראו: פסקאות 24-23 לפסק הדין). משפסק דינו של בית המשפט המחוזי התבסס בעיקרו על עובדות שאינן שנויות במחלוקת, אין ממש בטענתה של חוגלה לעניין המטען הראייתי הנדרש" (שם, בפסקה 11).

ובהמשך נדחו טענות הנתבעת כנגד אישור שתי העילות הספציפיות – הטעיה והפרת חובת גילוי. וכך נקבע שם בין היתר:

"12. … חוגלה טוענת כי מדובר בתקלה רנדומאלית ומינימאלית, אשר לא מהווה "עניין מהותי בעסקה" כדרישת החוק.  עוד נטען כי במקרה דנן אף לא נגרם נזק – וללא נזק, כך נטען, אין הטעיה. דומני כי פגם בתכונות הספיגה של חיתול, כמתואר בבקשת המשיבה, הוא בגדר פגיעה בטיבו ובמהותו של הנכס, כלשון סעיף 2(א)(1) לחוק הגנת הצרכן, ואף יש בו כדי להשפיע באופן ישיר על התועלת שניתן להפיק מן החיתול, כלשון סעיף 2(א)(4) לחוק. כאן המקום להדגיש כי לא מדובר בתקלה אסתטית או שולית – אין מדובר בשינוי צבע העיטורים שעל החיתול או אף במרקם החומר שממנו עשוי החיתול – אלא מדובר בתקלה הנוגעת לשורש הפונקציה שאותה נועד החיתול למלא (ספיגת נוזלים) ושבהיעדרה יש יסוד להניח כי לא היה נרכש מלכתחילה. יש יסוד אפוא לקביעה כי סוג התקלה שלפנינו עולה בקנה אחד עם לשון סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן.

  1. בית המשפט המחוזי אף צדק כשציין כי הטעיה יכולה להיות גם על דרך של מחדל, כפי שארע, לכאורה, בענייננו אנו … אשר לנזק; אין חולק כי הטעיה בניגוד להוראות חוק הגנת הצרכן יכולה להוביל למגוון של נזקים (עיינו: יובל פרוקצ'יה ואלון קלמנט "הסתמכות, קשר סיבתי ונזק בתובענות ייצוגיות" עיוני משפט לז 7, 22-19 (2014) (להלן: קשר סיבתי ונזק בתובענות ייצוגיות)). במקרה דנן טוענת המשיבה לנזקים הן בהיבט של עלות החיתולים, הן בהיבט של ריבוי כביסות והן בהיבט של עוגמת נפש. כפי שקבע בית המשפט, הונחה תשתית לכאורית לקיומם של נזקים אלה (בניגוד לנזקי הגוף שנטענו על ידי המשיבה בתחילת הדרך), כאשר בירור מקיף של מהותם והיקפם צריך להתבצע על ידי הערכאה הדיונית. אזכיר בהקשר זה כי בשלב זה די בכך שהמבקש יצביע על נזק לכאורי (ראו סעיף 4(ב) לחוק).
  2. העילה השנייה שאותה מבקשת חוגלה לתקוף הינה עילת הפרת חובת גילוי לפי סעיף 4(א)(1) לחוק הגנת הצרכן. כבר עתה אציין כי אין ממש בטענה כי חיתול איננו "נכס" לעניין חוק הגנת הצרכן. פשיטא כי מדובר ב"טובין", וספק אם החוק, מבחינת תכליתו, איננו מתכוון לחול על מוצרי תינוקות, גם אם מדובר במוצרים מתכלים. כמו כן, אין בידי לקבל את הטענה כי הפגם אינו "מפחית באופן משמעותי מערכו של הנכס" כדרישת החוק. כפי שהודגש לעיל, מבחינת מהותו, אין מדובר בפגם אסתטי או חיצוני, אלא בפגם הנוגע לפונקציה הבסיסית שאותה נועד החיתול למלא מלכתחילה. נדמה כי אין חולק שערכו של חיתול שיש פגם ביכולת הספיגה שלו פחוּת באופן משמעותי מערכו של חיתול אשר מגשים בהצלחה את ייעודו. אם כן, בדין קבע בית המשפט המחוזי כי המשיבה ביססה, ברמה הלכאורית, את עילת הפרת חובת הגילוי.
  3. סיכום ביניים – מדברַי עד כה עולה כי יש לדחות את טענותיה של חוגלה הנוגעות לאי ביסוס מספק של שתי העילות מתוך חוק הגנת הצרכן. יוטעם כי מדובר למעשה בשתי עילות שהן חופפות לחלוטין, וזאת משום שבנסיבות המקרה עילת ההטעיה הינה למעשה הטעיה במחדל על דרך של אי גילוי. מובן כי בעניין זה נותרו מספר שאלות שיש לבררן עד תום בערכאה הדיונית, כגון משכה של התקופה בין מועד הגילוי הנדרש לבין מועד הגילוי בפועל, מי היא קבוצת הצרכנים שרכשה חיתולים במהלך התקופה הזו נוכח אי הגילוי ומהו הנזק המדויק שנגרם לחבריה".

בית המשפט העליון הגיע אף הוא למסקנה שלא מדובר בענייננו בזוטי דברים. אשר למדיניות הפיצוי ציין בית המשפט בין היתר כי "העובדה כי ניתן לחלק מהצרכנים פיצוי, אף אם מדובר בפיצוי נדיב, אינה שוללת את הצורך בבירור התובענה. יובהר, אין במסקנתי זו כדי להתוות את המדיניות הראויה שצריכה להנחות יצרן שמגלה כי תקלה גרמה לנזק למוצריו. ברי כי כל מקרה ומקרה ייבחן על פי נסיבותיו ומאפייניו הייחודיים" (בפסקה 20). אשר לטענה להקטנת חובת הנזק נקבע כי הנתבעת לא עמדה בנטל הבאת הראיות בעניין זה וכי "הנחתה של חוגלה כי 'חזקה שמשתמש סביר היה חדל מהשימוש בחיתול' אם באמת חווה את התקלה לאורך שימוש רצוף בכמה חיתולים, אין לה בסיס משכנע. כך למשל, אין מקום לקבוע כי צרכן שסבר לתומו כי מדובר בתקלה חד פעמית, ולכן רכש חבילת חיתולים נוספת, הפר בכך חובה כלשהי, ודאי בתקופה שקדמה למועד בו יידעה חוגלה את קהל הצרכנים אודות הפגם בחיתולים". אשר לטענת המניעות נקבע " מפסק דינו של בית המשפט המחוזי עולה כי הפיצויים ששולמו לצרכנים שונים יילקחו בחשבון בעת בחינת הפיצוי שייפסק בסופו של הליך, אם ייפסק. ברי כי אם תתקבל התובענה בסופו של דבר ובית המשפט המחוזי ימצא כי חלק מהצרכנים פוצו כדי מלוא נזקם, כי אז לא ייפסק להם פיצוי נוסף בבחינת 'כפל פיצוי', לבל יתעשרו שלא כדין על חשבונה של חוגלה. לשם כך קבע בית המשפט כי לא מן הנמנע שיוגדרו תתי קבוצות בתוך הקבוצה, בהתחשב בפיצוי שקיבל חבר הקבוצה".

  1. משלא צלח הליך גישור בין הצדדים, התקיימו הליכים מקדמיים ביניהם בהתייחס לתובענה הייצוגית, ולאחר שהוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם הצדדים, התקיימו חקירות העדים.

דיון

  1. משאושר ניהולה של תובענה כתובענה ייצוגית, כבענייננו, הדיון בתובענה הייצוגית מתנהל כבכל הליך אזרחי, ועל התובע הנטל להוכיח תביעתו לפי מאזן ההוכחה הנדרש בהליך אזרחי. בברע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכת עמק זבולון בע"מ, בפסקה 14 (11.4.13) (להלן: "עניין מגדל"), בהתייחס ליחס בין ההכרעה בבקשה לאישור תובענה ייצוגית לבין הכרעה בתובענה ייצוגית שאושרה נקבע:

"החלטה לאשר ניהול תובענה ייצוגית משקפת אפוא קביעה לכאורית בלבד בדבר סיכויי התובענה להתקבל. אישור לניהול ייצוגי אינו משמיע כי התובענה תתקבל בהכרח. ייתכן שבית המשפט יאשר לנהל תובענה כייצוגית, ובסופו של דבר ידחה את התובענה לגופה לאחר שימצא כי לא קמה לנתבע אחריות. יש לזכור כי החלטה לאשר תובענה ייצוגית היא החלטת ביניים. כל עוד בית המשפט לא קם מכסאו, הוא מוסמך לשנותה אם חל שינוי נסיבות המצדיק זאת (השוו: ע"א 3604/02 אוקו נ' שמי, פ"ד נו(4) 505, 508 (2002); רע"א 8205/08 מצלח נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פסקה 9 (12.11.2008)). אישור לניהול הליך כייצוגי משמעו אך שהבקשה עמדה ברף הלכאורי הנדרש לניהול הליך כאמור. על כן, ככל שלאחר שלב האישור נותרה בין הצדדים מחלוקת עובדתית, זכאים בעלי הדין לבררה כבכל תביעה רגילה, ובית המשפט יכריע בתובענה הייצוגית על סמך התמונה הראייתית המלאה – הן זו שהובאה בשלב בקשת האישור, הן זו שהובאה בשלב הדיון בתובענה גופה. בתתו פסק דין בתובענה הייצוגית, אין בית המשפט כבול בקביעות הלכאוריות שנדרש אליהן בשלב בקשת האישור. הדבר דומה, בשינויים המחויבים, לקביעות לכאוריות בבקשה לסעד זמני – אין בהן כדי לקבוע מסמרות לגבי סיכויי ההליך, ובית המשפט רשאי להגיע לתוצאה שונה מזו שאליה הגיע מלכתחילה בהתבסס על התשתית החלקית שהונחה לפניו (השוו: ע"א 10861/03 המועצה המקומית בנימינה נ' המועצה הדתית בנימינה, פסקה 4 (20.9.2006))".

  1. המחלוקת בין הצדדים בענייננו, גם לאחר אישור התובענה כייצוגית, היא מחלוקת שבעיקרה עובדתית. כאמור בעניין מגדל, הצדדים זכאים לברר את המחלוקת העובדתית שביניהם כבכל תביעה רגילה לאחר שלב האישור "ובית המשפט יכריע בתובענה הייצוגית על סמך התמונה הראייתית המלאה – הן זו שהובאה בשלב בקשת האישור, הן זו שהובאה בשלב הדיון בתובענה גופה" משמע גם הראיות שהובאו בשלב בקשת האישור רלוונטיות לבירור המחלוקת העובדתית שבענייננו.

רקע

  1. בשנת 2010 השיקה הנתבעת חיתול חדש מכותנה אורגנית מסדרת חיתולי האגיס (להלן: "החיתול החדש").
  2. החיתול החדש יוצר תחילה במפעל חוגלה המצוי בטורקיה ובהמשך מחודש ינואר 2011 גם במפעל הנתבעת בעפולה.
  3. מנכ"ל הנתבעת בתקופה הרלבנטית, ארי מלמוד (להלן: "המנכ"ל") מסר שני תצהירים, במסגרת תשובה לבקשת האישור (להלן: "התצהיר הראשון") ולאחר אישור התובענה (להלן: "התצהיר השני").
  4. סמוך לאחר מועד ההשקה (מועד ההשקה הנטען יום 15.12.10 שנוי במחלוקת), כ- 5-4 ימים אחריו (עדות המנכ"ל פר' 7.1.13 עמ' 23 ש' 23), פנתה למנכ"ל עובדת של החברה (הסתבר במהלך ההליך ששמה ליז דור) ודיווחה כי בחיתול החדש בעיה של "דליפת נוזלים", דבר שגרם להרטבת בגדי תינוקה.

בו ביום המנכ"ל בחן את החיתול בו השתמשה העובדת (עדות המנכ"ל שם ש' 28) והבחין כי דליפת הנוזלים מקורה בכך שהדפנות לוכדות הנוזלים שבחיתול דבוקות לחיתול ואינן נפתחות לחלוטין בעת פרישת החיתול וההחתלה. הוא הורה מיידית לטכנולוג הראשי לבחון את העניין.

  1. טכנולוג החברה מצא כי חלק מהאריזות מכילות חיתולים תקולים (שיעורם שנוי במחלוקת).
  2. החל מסמוך לאחר ההשקה, ובהמשך בחודש ינואר 2011, התקבלו בנתבעת תלונות על דליפה של החיתול החדש. הנתבעת פיצתה לפחות חלק מן הלקוחות שפנו בחבילות חיתולים או בקופונים.
  3. עקב עליה בכמות התלונות וגלי שמועות בקשר לטיב החיתול החדש יזמה הנתבעת ביום 10.3.11 פרסומים בהם התנצלה על אי הנוחות שנגרמה לחלק מן הרוכשים של החיתול החדש וקראה ללקוחות ליצור קשר עם שירות הלקוחות לקבלת פיצוי הולם.
  4. הנתבעת לא אספה חבילות חיתולים ששווקו לחנויות ולסופר פארם מהמדפים, לאחר גילוי התקלה בחיתול.
  5. החל מיום 20.1.11 יושמו השינויים הסופיים במפרט החיתולים החדשים במפעלים בעפולה ובטורקיה.
  6. השאלות הדורשות הכרעה הן:
  • מהו מועד תחילת הפצת החיתולים התקולים.
  • מה היקף החיתולים התקולים, לפי מידה.
  • מה שיעור חבילות החיתולים שהכילו חיתולים תקולים שהופצו.
  • כמה חבילות חיתולים שבהם חיתולים תקולים שווקו עד יציאתה של הנתבעת במסע פרסום בדבר התקלה.
  • האם בהתחשב במועד ההודעה לציבור התגבשה עוולה של הטעיה, אי גילוי, הפרת חובה חקוקה ורשלנות.
  • האם יש במהלך הפרסום והפיצוי אותו נקטה הנתבעת כדי להביא לדחיית התובענה הייצוגית.
  • מה היקף הפיצוי שניתן לצרכנים במסגרת המהלך שנקטה הנתבעת.
  • הנזק שנגרם לקבוצה ואופן הפיצוי.

להלן אדון בשאלות אלה כסדרן.

 

מהו מועד תחילת הפצת החיתולים התקולים

  1. העדה אורית ארז מסרה בתצהירה שרכשה חבילות בהן היו חיתולים תקולים בימים 5.1.11, 24.1.11, 26.2.11.

ליטל הראל (תובעת משטרתית לפי עדותה) מסרה בתצהיר שבנה נולד ביום 20.2.11 ושרכשה ארבע חבילת חיתולים מסוג החיתול החדש ביום 1.3.11 וביום 4.3.11 ארבע חבילות בכל פעם.

אייל כהן טען במכתב שצורף לתצהירו כי פנה לנתבעת  בחודש מרץ (כנראה 2011).

העדה בריל רלי מסרה תצהיר עם שאלון. בנה יליד 17.4.11. לפי עדותה רכשה שש חבילות חיתולים לאחר לידתו.

העדה ניקול יורק הצהירה כי רכשה 30 חבילות חיתולים מסוג החיתול החדש, וכי השתמשה בחיתול החדש בשנת 2011 .

העדה אנני לידרמן בריקמן מסרה בתצהירה, ובשאלון שצורף אליו, כי בנה נולד ב-24.7.10 וכי רכשה שבע חבילות חיתולים. לפי דף השאלון שצורף לתצהיר, הפניות לנתבעת היו בחודש מרץ 2011.

התובעת הצהירה בתצהיר באפריל 2011 כי היא אם לתינוקת בת 15 חודשים וכי רכשה 20 חבילות חיתולים במשך 3 חודשים. לתצהיר צרפה קבלה מיום 30.12.10 על רכישת שבע חבילות. התובעת טענה כי שיווק החיתולים החל מאוגוסט 2010 והפנתה לנספח לתצהירה עמ' 11.

  1. המנכ"ל טען בתצהיר הראשון כי הנתבעת הפיצה את חבילות החיתול החדש הראשונות ביום 20.12.10 (ס' 15 בתצהיר הראשון). בתצהיר השני סעיף 12 הוא מפנה לתצהירו של מר הירשברג, כלכלן הפיתוח של הנתבעת (להלן: "הירשברג") וטוען שתחילת ההפצה 15.12.10. בחקירתו הסביר המנכ"ל את השוני בכך שחזר ובדק את המסמכים (פר' 11.2.18 עמ' 64 ש' 13- 16).
  2. מהעדויות שהובאו לעיל עולה כי כל העדים מעידים על רכישות מאוחרות למועד שנטען על ידי המנכ"ל באופן המתיישב עם עדותו. לא מצאתי בנספחי תצהיר התובעת כדי ללמד שההפצה החלה כבר בחודש אוגוסט 2010.

על כן  אני מקבלת את טענת הנתבעת כי שיווק החיתול החדש החל ביום 15.12.10.

 

מה היקף  החיתולים התקולים, לפי מידה.

  1. מר פרילוק, הטכנולוג הראשי של הנתבעת(להלן: "פרילוק"), אישר כי החיתולים הרלבנטיים הם במידות 3, 4, 4+ ו-5. מר פרילוק העיד כי במפעל בטורקיה יוצרו המידות האמורות וכך גם במפעל בעפולה )פר' 11.2.18 עמ' 75 ש' 24- 27).
  2. המנכ"ל טען כי רוב החבילות בהן היו חיתולים תקולים היו במידות 4+ ו-5 וכי החבילות בשאר המידות היו "תקינות כמעט לחלוטין" (התצהיר השני סעיף 20). כן טען כי התקלה במידות האחרות הייתה בהיקף זניח (פר' 7.1.13 עמ' 24 ש' 20). משמע גם לגרסת המנכ"ל היו חיתולים תקולים גם במידות האחרות.
  3. בעדותו מסר המנכ"ל כי בבדיקה הראשונית הבינו שיש בעיה במידות 4, 4+ ו-5 וניתנה הוראה בעפולה לתקן ולהמשיך ביצור (פר' 11.2.18 עמ' 66 ש' 23- 24). עוד העיד כי ביתר המידות לא הייתה בעיה באותה נקודת זמן. במידה 3 היו תחת הרושם שהיא לא תקולה ולכן המכירות שלה נמשכו (שם ש' 13- 15).
  4. במייל ששלח המנכ"ל אל נציגי קימברלי קלארק העולמית ביום 3.1.11, שנושאו "KC1 quality issue", כשבוע לאחר האבחנה, (נספח 2 לתצהיר המנכ"ל השני) בזמן אמת (להלן: "המייל"), הוא כותב:

"Following my update from late last week a short update –

  1. We have started an audit, of all sizes made in Turkey in our WH. Size 5 and 4+ finished. Products are all have the same problems and are not suitable for selling !!
  2. We will continue audit of sizes 4 and 3 today/tomorrow.
  3. We have blocked all shipments of Turkish made KC1 to market and sending only Afula made products (Afula's sizes 4 and 4+ and hopefully size 5 starting tomorrow as our second machine is planned to finish converting to Kangaroo1 today..).
  4. ….
  5. ….
  6. Our hot line department received 13 complains since yesterday (8 are on size 4+) and we are treating each complain with full attention sending a delivery person to pick up the defected pack and replacing with two good packs (made in Afula…We should expect the complains to pick up in the next few days…".

(ההדגשה שלי – מ' נ')

  1. מהמייל עולה שהנתבעת החלה בבדיקה של כל הגדלים של החיתולים שיוצרו בטורקיה, שעד כה בחנו את המידות 4+ ו-5 וכי בכולם אותה בעיה והם אינם מתאימים לשיווק, כי מידות 3, 4 יבדקו למחרת היום וכי הנתבעת עצרה את כל השיווק של הסחורה מטורקיה.
  2. עיון בנספח 8 לתצהיר השני מלמד כי הנתבעת החליפה חיתולים לצרכנים שפנו אליה, בכל המידות, גם במידות הקטנות 1, 2, 3. הירשברג בחקירתו לא ידע להשיב מדוע פיצו גם צרכנים שרכשו חיתולים במידות קטנות כגון 1 ו-2 (עמ' 72 ש' 34 – עמ' 73 ש' 3).
  3. כאמור, בנה של העדה ליטל הראל נולד ביום 20.2.11.על כן העובדה שהיא הלינה על חיתולים תקולים מלמדת כי אלה היו גם במידות קטנות.

העדה בריל רלי העידה כי המידה בה השתמשה ושהייתה תקולה התאימה לגיל חודשיים (שם ש' 9).

         על כן אני קובעת כי החיתולים התקולים היו במידות בכל המידות 1, 2, 3, 4, 4+ ו-5.

 

מה שיעור חבילות החיתולים שהכילו חיתולים תקולים שהופצו

  1. פרילוק העיד כי בדק מאות חבילות, מתוכן – כ-90% היו תקינות ורק 5% לערך הכילו חיתולים תקולים.
  2. לא מצאתי לקבל את טענת הנתבעת כי מדובר היה בתקלה "מינורית ובעלת היתכנות בחבילות מעטות יחסית" (ר' ס' 21 בסיכומי הנתבעת) אשר הופיעה ב-5% ולא יותר מ-10% מהחבילות שיוצרו בטורקיה ובעפולה (ס' 32 לתצהיר השני של המנכ"ל).
  3. כפי שציינתי בהחלטה המאשרת, "טענת המשיבה [הנתבעת] כי כמות התלונות לאחר תחילת השיווק לא עלתה על המקובל בהשקה חדשה, וכי יצאה במסע הפרסום רק לאחר זמן עקב התגברות התלונות וגלי השמועות, אינה מתיישבת עם האמור בתצהיר המנכ"ל. בתצהיר טען המנכ"ל כי חשש שמדובר בבעיה לא שגרתית (טענה תמוהה כשלעצמה נוכח ידיעתו המפורשת את מהות התקלה מיד בסמוך לתחילת ההפצה) ולכן נקט בנוהל הפיצוי הכפול. כמו כן הצהיר המנכ"ל שהוא ומנהליו טרחו להביא את הפיצוי אישית לבתי המתלוננים. ספק אם היו המנהלים משתתפים אישית בהבאת הפיצוי לצרכנים אלמלא ההכרה כי מדובר בתקלה משמעותית" (סעיף 12 בהחלטה המאשרת).
  4. לטעמי, בשלב בירור התובענה ייצוגית לא עלה בידי הנתבעת להוכיח שאכן מדובר בתקלה מינורית באחוזים שנטענו על ידה, ואפרט.

פרילוק העיד כאמור כי בדק מאות חבילות, מתוכן – כ-90% היו תקינות, ורק 5% לערך הכילו חיתולים תקולים. גם המנכ"ל טען בתצהירו שרק חלק מהאריזות הכילו חיתולים תקולים. מלבד עדות ותצהיר לא נתמכה טענתו במסמכים מזמן אמת.

  1. במייל בזמן אמת ותוך כדי בדיקה שביצעה הנתבעת למלאי החיתולים שאצלה בעקבות גילוי תקלה, הוא כותב במפורש כי לאחר בדיקת כל החיתולים במידות 5 ו-4+ נמצא כי בכל המוצרים קיימת אותה הבעיה ושהם אינם ראויים למכירה וכלשונו: "We have started an audit of all sizes made in Turkey in our WH. Size 5 and 4+ finished. Products are all have the same problems and are not suitable for selling !!" (ההדגשה שלי – מ' נ'). עוד כתב במייל כי הנתבעת הורתה על עצירת ההפצה של כל החיתולים שיוצרו במפעל בטורקיה (ס' 3), כי נציגי החברה העולמית יגיעו לישראל לראות את המוצרים (ס' 4), כי הנתבעת שולחת שליח לאסוף את החבילה הפגומה ולתת 2 חבילות במקומן לכל תלונה (ס' 6) כי הנתבעת הקימה צוות משבר שנפגש בלילה הקודם אשר ימשיך להיפגש כדי לנהל החלטות למועד זה (ס' 8). על כן לא סביר שמדובר היה בהיתכנות תקלה בחבילות בשיעור של 5% וגם לא של 10% מהחבילות. לפי המייל מדובר בכך שכל המוצרים אינם ראויים לשיווק.
  2. גם בתצהירו השני חזר המנכ"ל על הצהרתו כי הוחלט להעניק פיצוי כפול לכל מתלונן "נוכח החשש שמא מדובר בבעיה שאינה שגרתית גרידא…" (ס' 28). ואכן, התקלה הצריכה ביצוע שינויים במפרט הייצור על מנת למנוע הישנותה.
  3. עדות התביעה והעד העידו כי:

העדה אורית ארז העידה שהחיתול דלף כ -4 פעמים במשך חודש (פר' 7.1.13, עמ' 9 ש' 21).

ליטל הראל מסרה בתצהירה כי החיתולים דלפו. התינוק היה מתעורר אחרי שעתיים שלוש ספוג בשתן. היא גם מסרה שבשל הפגם לא עשתה שימוש בשמונה חבילות חיתולים שבידה.

העד כהן אייל העיד שרכש 10 חבילות חיתולים. שאת הראשונה זרקו כי הייתה פגומה. בעדות טען שזרקו חבילות שלמות (פר' 4.1.18 עמ' 61 ש' 14).

העדה בריל רלי מסרה תצהיר עם שאלון. בנה יליד 17.4.11. היא רכשה שש חבילות חיתולים. בחקירה בפר' 4.1.18 טענה שרכשה את החיתולים אחרי הלידה. היא העידה כי הרוב המוחלט של החיתולים זלג (שם עמ'64 ש' 29). המשיכה להשתמש בחיתולים בגלל שיקול כלכלי (שם עמ' 65 ש' 1).

העדה ניקול יורק מסרה בתצהירה כי נאלצה להחליף חיתול כל שעה וחצי בגלל הדליפה.

העדה אנני לידרמן בריקמן מסרה בתצהירה, ובשאלון שצורף אליו, כי החליפה את בגדי התינוק לפחות שלוש פעמים ביום.

בחקירתה בישיבה מיום 4.1.18 העידה המבקשת כי החליפה כעשרה חיתולים ביום, כל שעה וחצי (פר' עמ' 49 ש' 2).

  1. העדויות של העדים האמורים עדים שהם מדיסיפלינות שונות בחיי היום יום, היו מהימנות עלי והתרשמתי כי העידו על שחוו לרבות על התסכול נוכח העובדה שרובם האשימו קודם את עצמם בדליפה. מהעדויות עלה כי אכן הייתה בעיה משמעותית בחיתולים. התובעת טענה כי לפחות 50% מהחיתולים היו פגומים.
  2. מנספח ג' לבקשת האישור עולה כי לפי פרסומים בזמן אמת מאז תחילת קמפיין הפרסום ב-10.3.12 במשך ארבעה ימים הצטברו במוקד הנתבעת כ-10,000 תלונות. ידיעה זו נתמכת בתצהיר הראשון של המנכ"ל שהעיד על כך ששובצו עשרות מוקדנים למוקד פניות הציבור (ס' 81), שהופעל מוקד לפניות עד שעה 22:00 ושמוקד מתוגבר פעל גם בימים הבאים לאחר הפרסום (ס' 82). כשבוע לאחר המהלך הפרסומי ונוכח כמות הפניות למוקד נעשה שינוי בנוהל העברת חבילות החיתולים עקב העומס (ס' 83). בימים הבאים הועלה הרף להפעלת שליחות לארבע חבילות ויותר, עקב העומס (ס' 84).
  3. אני סבורה כי תצהירי המנכ"ל תומכים אף הם בעדויות העדים, שאכן רכשו חבילות ובהן כמות משמעותית של חיתולים תקולים.
  4. מכל האמור עד כאן עולה שהתופעה של החיתולים התקולים לא הייתה שולית. אני סבורה כי הנתבעת לא עמדה בנטל להוכיח כי רק ב-5%- 10% מהחבילות היו חיתולים תקולים. גם לא ניתן כל הסבר הגיוני, ולא הובאה כל חוות דעת בעניין, מדוע ככל שפס הייצור היה לקוי, רק חלק קטן מן החיתולים יצאו תקולים.

על כן אני קובעת כי כל חבילות החיתולים שהופצו בין יום 15.12.10 ועד לתיקון סופי של המפרט ביום 20.1.11 הכילו חיתולים תקולים.

 

כמה חבילות חיתולים שבהם חיתולים תקולים שווקו עד יציאתה של הנתבעת במסע פרסום בדבר התקלה.

  1. המנכ"ל העיד כי החיתולים יוצרו במפעל הטורקי כמה שבועות לפני שהגיעו למחסני הנתבעת. ה"המלאי היה די גדול, מלאי שאמור להספיק לנו לסדר גודל של חודש וחצי חודשיים מכירות" (פר' 7.1.13 עמ' 23 ש' 33). עוד אישר כי בחודש נמכרים "הרבה מיליונים" של חיתולים (שם עמ' 24 ש' 5). הוא טען כי באותו יום שזיהה את התקלה הורה על הפסקת המשלוחים לחנויות (שם עמ' 24 ש' 9). לטענתו לאחר הגילוי לא הוצאו עוד חיתולים מהמלאי הטורקי לחנויות (שם עמ' 25 ש' 1).
  2. לפי נספח 4 לתצהיר הירשברג, בין התאריכים 15.12.10 – 31.12.10 הופצו 128,088 חבילות חיתולים (ולא כפי שנרשם בתצהיר בטעות 128,082). לפי אותו נספח מיום 1.1.11 – 20.1.11 הופצו 160,603 חבילות חיתולים (ולא 160,063 כפי שנרשם בתצהיר בטעות), סה"כ 288,691 חבילות חיתולים, כמות השקולה למחצית הכמות החודשית הממוצעת המופצת על ידי הנתבעת (תצהיר הירשברג, סעיפים 9- 10).
  3. לפי תצהיר הירשברג, בין התאריכים 21.1.11 – 10.3.11 הופצו 615,662 חבילות חיתולים. הירשברג צירף כתימוכין את נספח 4 שעניינו תדפיס ממערכת המידע של החברה אודות כמויות ההפצה. הירשברג טען בתצהירו עוד כי בין החודשים יולי – דצמבר 2011 הוחזר מלאי של 574,935 חבילות מתוך 699,156 חבילות שיובאו לארץ ושיוצרו לפני ה-20.1.11 (נספח 6).
  4. בתצהיר הראשון טען המנכ"ל כי הופצו כ- 150,000 חבילות חיתולים של החיתול החדש (סעיף 25) מהמפעל בטורקיה. בתצהיר השני מסר המנכ"ל כי עד 26.12.10 הופצו כ-128,000 חבילות חיתולים (סעיף 22).

אשר למפעל בעפולה, המנכ"ל בתצהיר הראשון טען כי מהמפעל בעפולה הופצו כ- 300,000 חבילות עד ליישום השינויים במפרט (כ-15 מיליון חיתולים) לפי 50 בחבילה (סעיף 33 בתצהיר הראשון). בתצהיר השני טען המנכ"ל למספר נמוך יותר של חיתולים –  כ-10 מיליון בלבד (ס' 31 בתצהיר). ההסבר לסתירה ניתן בכך שבתצהיר הראשון הייתה זו הערכה בלבד (עמ' 69 ש' 18- 23). הירשברג אישר כי הנתונים שהציג בתצהירו היו זמינים גם בשנת 2011( פר' עמ' 73 ש' 34).

מהאמור עולה כי בהנחה מיטיבה לטובת הנתבעת, הנתבעת שיווקה 128,088 חבילות חיתולים מיצור המפעל בטורקיה. לגבי החיתולים מעפולה שיוצרו בעפולה לפני יישום השינויים במפרט ושווקו, אף אחת מגרסאות המנכ"ל אינה מתיישבת עם גרסת הירשברג כי שווקו רק 160,603 חבילות. שכן אם מדובר ב-15 מיליון חיתולים הרי שלפי 50 בחבילה אכן עומדת ההפצה על 300,000 חבילות ואם מדובר ב-10 מיליון חיתולים הרי שההפצה עומדת על 200,000 חיתולים. ויובהר, חישוב החבילות עפ"י 50 חיתולים לחבילה גם הוא מיטיב עם הנתבעת, שעה שבחלק מהמידות של חבילות החיתולים יש מספר נמוך יותר של חיתולים בחבילה.

על כן, לאור ההסבר הבלתי משכנע מצד הנתבעת, כמו גם העובדה שטענות המנכ"ל אינן מתיישבות עם עדות הירשברג, אני קובעת כי בסך הכל הופצו לשוק 428,088 חבילות חיתולים תקולות (סכומם יחד של החבילות התקולות מהמפעל בטורקיה יחד עם החבילות התקולות מהמפעל בעפולה).

מסקנתי היא כי עד יציאתה של הנתבעת במסע פרסום בדבר התקלה שווקו לשוק 428,088 חבילות חיתולים שבהן חיתולים תקולים.

 

האם בהתחשב במועד ההודעה לציבור התגבשה עוולה של הטעיה, אי גילוי, הפרת חובה חקוקה ורשלנות

  1. התובענה אושרה בהחלטת האישור בעילות של הטעייה, ניצול מצוקת הצרכן והפרת חובת הגילוי לפי סעיפים 2, 4 בחוק הגנת הצרכן; הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] הנובעת מהפרת החיקוקים הנ"ל; רשלנות לפי סעיפים 35 ו-36 בפקודת הנזיקין.

סעיף 2 בחוק הגנת הצרכן קובע:

"(א) לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה – העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן – הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים אלה כמהותיים בעסקה:

(1) הטיב, המהות, הכמות והסוג של נכס או שירות;

(4) השימוש שניתן לעשות בנכס או בשירות, התועלת שניתן להפיק מהם והסיכונים הכרוכים בהם" (ההדגשות שלי – מ' נ').

סעיף 4 בחוק הגנת הצרכן קובע בין היתר:

"(א) עוסק חייב לגלות לצרכן –

(1) כל פגם או איכות נחותה או תכונה אחרת הידועים לו, המפחיתים באופן משמעותי מערכו של הנכס…".

סעיף 31 (א) בחוק הגנת הצרכן קובע:

"דין מעשה או מחדל בניגוד לפרקים ב', ג', ד' או ד'1 כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]".

הטעיה

  1. אשר לעילות ההטעיה ואי הגילוי שבסעיפים 2 ו-4 בחוק הגנת הצרכן, הפסיקה דנה בטיבה של ההטעיה על פי חוק הגנת הצרכן. ברע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נ(1) 600, 607 (2.3.00) (להלן: "עניין ארד") נקבע כי הטעיה אפשר שתהא גם במחדל, היינו "אי-גילוי פרטים מקום שיש חובה לגלותם":

"הטעיה היא הצהרה כוזבת. ההטעיה נוצרת כאשר קיים פער בין הדברים הנאמרים (או המוסתרים) לבין המציאות. הטעיה יכולה ללבוש שתי צורות: האחת, הטעיה במעשה על דרך של מצג שווא הכולל פרטים שאינם תואמים את המציאות; השנייה, הטעיה במחדל, קרי: אי-גילוי פרטים מקום שיש חובה לגלותם (ראו: ג' שלו דיני חוזים [9], בעמ' 225; ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך ב) [10], בעמ' 787). ודוק: אין דין עילת ההטעיה לפי דיני החוזים כדינו של איסור ההטעיה על-פי חוק הגנת הצרכן. בעוד שבדיני החוזים על-מנת שתתגבש עילת ההטעיה נדרש כי הצד הטוען להטעיה אכן טעה ובשל טעותו זו התקשר בחוזה (ראו סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973), הרי שהאיסור מכוח חוק הגנת הצרכן רחב יותר והוא חל על כל 'דבר… העלול להטעות צרכן' (ההדגשה שלי – ט' ש' כ') גם אם הלה לא הוטעה בפועל" (ההדגשות שלי – מ' נ').

  1. בד"נ 5712/01 ברזני נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385 (2003) (להלן: "עניין ברזני") דן בית המשפט בקשר שבין סעיפים 7-2 בחוק הגנת הצרכן לבין פקודת הנזיקין וכך הוא קובע:

"הוראת סעיף 2(א) של החוק אינה מלמדת אותנו מה סעד זכאי צרכן לקבלו מעוסק שעשה דבר 'העלול להטעות צרכן' בעניין מהותי בעיסקה. את החֶסֶר – אם חסר הוא – משלימה הוראת סעיף 31(א) לחוק בהורותה אותנו כי דין מעשה או מחדל בניגוד לפרקים ב', ג' או ד' שלחוק כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין (ראו פיסקה 11 לעיל). הוראת סעיף 2(א) מקומה הוא בפרק ב' שלחוק – פרק המחזיק את הסעיפים 2 עד 7, וכותרתו היא 'הטעיה וניצול מצוקה' – ומכאן נדע כי מעשה או מחדל שסעיף 2(א) אסר עליהם – דינם כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין. לכאורה, שתל חוק הגנת הצרכן את הוראת סעיף 2(א) שבו – וכמותה הוראות רבות נוספות – בתוכְכי פרק העוולות שבפקודת הנזיקין, ודינה של הוראת סעיף 2(א) הוא כדין עוולות אחרות שבפקודה. אחת המסקנות הנדרשות מכאן היא שהוראת סעיף 2(א) שלחוק חוסה תחת כַּנפֵי הדוקטרינות ועקרונות היסוד המנויים בפקודה והמחילים עצמם על כל העוולות שבה".

בעניין ברזני קובע עוד בית המשפט כי הדוקטרינות הקבועות בפקודת הנזיקין – דוקטרינת הקשר הסיבתי, לפיה חייב שיתקיים קשר סיבתי בין מעשהו או מחדלו של אדם שהם עוולה לבין נזק שנגרם לנפגע, ודוקטרינת הפיצוי, לפיה אין אדם זכאי לפיצוי אלא בגין נזק שנשא בו מפאת מעשה עוולה ורק כדי אותו נזק בו נשא – חלות גם על העוולות שהן לבר מפקודת הנזיקין, כמו אלה שלפנינו, מכח סעיף 31 בחוק הגנת הצרכן.

  1. בע"א 1338/97 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית נ' ראבי, פ"ד נז(4) 673, 694 (2003) חזר בית המשפט העליון וקבע כי:

"אחד האלמנטים הנדרשים לקיומה של תובענה ייצוגית הוא קיומו של נזק לצרכן מקום שעילת התובענה היא נזק. ביסוד תביעתו של ראבי עומדות טענות ההטעיה ואי-עמידה בחובות הגילוי כלפי הצרכן בניגוד לסעיפים 2 ו-4 לחוק הגנת הצרכן, ובגינן הוא תובע סעדים כספיים של השבה ופיצויים. על-פי סעיף 31(א) לחוק, דין מעשה או מחדל מסוג זה כדין עוולה על-פי פקודת הנזיקין. מכוח הוראה זו נוצר קישור בין שתי מערכות החוקים הללו, ויש להחיל על העוולות לפי חוק הגנת הצרכן את עקרונות היסוד של פקודת הנזיקין, בשינויים המחויבים (ראה ע"א 1977/97 (פרשת ברזני [1])). מכוח הקישור האמור לפקודת הנזיקין נחזות עילות ההטעיה ואי-הגילוי בחוק הגנת הצרכן כהפרת חובה חקוקה, המהווה עוולה על-פי סעיף 63 לפקודת הנזיקין. יסודותיה של עוולה זו משליכים על עילות התביעה על-פי חוק הגנת הצרכן. מרכיב חיוני בעוולה זו הוא קיום נזק שממנו נובעת זכות הנפגע לסעד תרופתי אשר נועד להיטיב את נזקו (דברי הנשיא ברק בפרשת ברזני [1], בעמ' 619-618)" (ההדגשות שלי – מ' נ').

בע"א 7808/06 לוי נ' מדינת ישראל (20.8.12) נקבע:

"סעיף 31(א) לחוק הגנת הצרכן קובע כי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] תחול, בין היתר, גם על מעשה או מחדל בניגוד לסעיפים 2(א) ו-3 לחוק הגנת הצרכן, שבהם עסקינן. משמע, שעל התובע על פי סעיפים אלה לעמוד בנטל ההוכחה הרגיל בדיני הנזיקין ולהוכיח, בין היתר, כי נגרם לו נזק כתוצאה מהפעילות העוולתית הנטענת, ובנוסף, כי קיים קשר סיבתי בין הפעילות האמורה לבין הנזק (ראו: עניין ברזני, בעמוד 617; דנ"א 5712/01 יוסף ברזני נ' בזק – חברה ישראלית לתקשורת בע"מ".

  1. עולה כי לשם הוכחת הפרת הוראות סעיפים 2 ו-4 בחוק הגנת הצרכן באופן המזכה בפיצוי יש להוכיח את יסודות סעיפים אלו וכן קיומם של נזק וקשר סיבתי בין המעשה או המחדל לבין הנזק שנגרם לחברי הקבוצה ואשר בגינו נתבע פיצוי. בשלב הבא נדרש יהיה להוכיח את היקף הנזק שנגרם.

הפרת חובה חקוקה

  1. הפרת חובה חקוקה הנובעת מהפרת החיקוקים הנ"ל. סעיף 63 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובע:

"(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק — למעט פקודה זו — והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.

(ב) לענין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני".

  1. בעניין ראבי כאמור נקבע כי: "מכוח הקישור האמור לפקודת הנזיקין נחזות עילות ההטעיה ואי-הגילוי בחוק הגנת הצרכן כהפרת חובה חקוקה, המהווה עוולה על-פי סעיף 63 לפקודת הנזיקין". על כן ככל שיוכח כי מתקיימים כל היסודות הנדרשים לעניין סעיפים 2 ו-4 בחוק הגנת הצרכן לרבות קיומו של קשר סיבתי ונזק שנגרם בעטיה של ההפרה, הרי שכפועל יוצא תוכח גם העוולה של הפרת חובה חקוקה, בכפוף להתקיימות האמור בסעיף קטן (ב) ולחריג שבסעיף קטן (א) סיפא.
  2. האם הוכח כי הנתבעת הפרה את הוראות סעיפים 2 ו-4 בחוק הגנת הצרכן?

אשר להפרת הוראת סעיף 2 בחוק הגנת הצרכן – אני סבורה, כפי שציין בית המשפט העליון בערעור חוגלה, כי חיתול עונה להגדרת "נכס" שבחוק הגנת הצרכן, בהיותו "טובין". לא נטען לפניי אחרת ונראה כי הטענה נטענה רק לפני בית המשפט העליון. על כן אחזור על הדברים שנכתבו שם: "ספק אם החוק, מבחינת תכליתו, איננו מתכוון לחול על מוצרי תינוקות, גם אם מדובר במוצרים מתכלים" (שם, בפסקה 14). בהקשר לחיתולים, ברור לטעמי כי כושר הספיגה של החיתול הוא עניין מהותי בעסקה, וכי מדובר בעניינים של טיב המוצר, הנכס. היטיב לתאר זאת בית המשפט העליון:

"דומני כי פגם בתכונות הספיגה של חיתול, כמתואר בבקשת המשיבה, הוא בגדר פגיעה בטיבו ובמהותו של הנכס, כלשון סעיף 2(א)(1) לחוק הגנת הצרכן, ואף יש בו כדי להשפיע באופן ישיר על התועלת שניתן להפיק מן החיתול, כלשון סעיף 2(א)(4) לחוק. כאן המקום להדגיש כי לא מדובר בתקלה אסתטית או שולית – אין מדובר בשינוי צבע העיטורים שעל החיתול או אף במרקם החומר שממנו עשוי החיתול – אלא מדובר בתקלה הנוגעת לשורש הפונקציה שאותה נועד החיתול למלא (ספיגת נוזלים) ושבהיעדרה יש יסוד להניח כי לא היה נרכש מלכתחילה. יש יסוד אפוא לקביעה כי סוג התקלה שלפנינו עולה בקנה אחד עם לשון סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן" (שם, בפסקה 12).

  1. כאמור לעיל בעניין ארד, הטעיה אפשר שתהא על דרך המחדל "קרי: אי-גילוי פרטים מקום שיש חובה לגלותם". על פי סעיף 2 הנ"ל ההטעיה יכולה להיות "לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה". הנתבעת בענייננו לא גילתה לצרכנים מיום 24.12.10 ועד יום 10.3.12 את דבר התקלה שגילתה, וכי בחיתולים שנרכשו או שיירכשו אפשר שיש פגם שבחיתולים באופן שמביא לדליפת נוזלים ובכך הטעתה אותם לחשוב שטיב המוצר שרכשו או ירכשו שונה מהמצופה וכך גם השימוש בו.
  2. אשר להפרת הוראת סעיף 4 בחוק הגנת הצרכן – בעניין זה קבע בית המשפט העליון בערעור חוגלה כי הפגם בחיתולים מפחית באופן משמעותי מערכו של החיתול, הנכס, כדרישת הוראת סעיף 4 שכן " אין בידי לקבל את הטענה כי הפגם אינו 'מפחית באופן משמעותי מערכו של הנכס' כדרישת החוק. כפי שהודגש לעיל, מבחינת מהותו, אין מדובר בפגם אסתטי או חיצוני, אלא בפגם הנוגע לפונקציה הבסיסית שאותה נועד החיתול למלא מלכתחילה. נדמה כי אין חולק שערכו של חיתול שיש פגם ביכולת הספיגה שלו פחוּת באופן משמעותי מערכו של חיתול אשר מגשים בהצלחה את ייעודו" (שם, בפסקה 14).

בית המשפט העליון עמד על כך ששתי העילות, זו הקבועה בסעיף 2 בחוק הגנת הצרכן וזו הקבועה בסעיף 4, "הן חופפות לחלוטין, וזאת משום שבנסיבות המקרה עילת ההטעיה הינה למעשה הטעיה במחדל על דרך של אי גילוי" (שם בפסקה 15).

  1. כפי שפורט לעיל, הנתבעת ידעה על התקלה בשליש האחרון של חודש דצמבר 2010 באופן שהביא אותה להורות על הפסקת הייצור במפעל בטורקיה. ביום 3.1.11 הגיעה הנתבעת למסקנה, למצער בהתייחס לחיתולים במידות 5 ו-4+, שאלו אינם ראויים למכירה. השינויים במפרט החיתולים הושלמו סופית ביום 20.1.11. הנתבעת גם בחרה לקבוע נוהל פיצוי כפול בגין כל תקלה משמע שהיא ראתה בתקלה כתקלה שאינה שגרתית.

למרות זאת, הנתבעת המשיכה את הייצור במפעל בעפולה לפני שהשלימה את יישום כל השינויים במפרט והמשיכה בשיווק החיתולים שיוצרו במפעל זה אף שגם שם לא תוקנה התקלה סופית אלא רק ביום 20.1.11. הנתבעת לא אספה את החיתולים שכבר שווקו לחנויות (בטענה כי החיתולים כבר נצרכו בשלב זה, עובדה שלא הוכחה כלל). כאמור, הנתבעת בחרה שלא ליידע את הציבור אודות התקלה בסמוך לגילויה, בכל דרך אפשרית, וזאת עד יום 10.3.11 שאז לטענתה יצאה בקמפיין כזה.

בכך אפשרה הנתבעת את המשך רכישת החיתולים הפגומים והשימוש בהם מבלי להביא לידיעת הצרכנים את דבר התקלה. הנתבעת כאמור אף החלה בייצור חיתולים במפעל בעפולה, לאחר היוודע דבר התקלה ובטרם ערכה את כל הבדיקות הנדרשות יחד עם החברה העולמית ובטרם הוכנסו השינויים הסופיים במפרט הייצור, ובכך אף הרחיבה את קבוצת הצרכנים הנפגעים.

  1. אני סבורה כי היה על הנתבעת לאסוף את החיתולים הפגומים מהמדפים, או למצער ליידע את הציבור אודות התקלה, מיד בסמוך לאחר גילויה. היה עליה לעצור את הייצור עד להטמעת השינויים הסופיים במפרט החיתולים, ולא לשווק חיתולים שיוצרו בעפולה בטרם עמדה עד תום על מהות התקלה. אילו פעלה הנתבעת בדרך זו הייתה מונעת רכישה של חלק לפחות מהחיתולים הפגומים וכן הייתה מונעת שימוש בחיתולים פגומים על ידי צרכנים שרכשו את החיתולים עובר לגילוי.

כפי שכתב בית המשפט העליון בפסק דינו "הימנעות מנקיטה בצעד של הורדת החיתולים מהמדפים מעורר חשש לנקיטה ב'שיטת מצליח' המגלגלת את הנזק על חשבון הציבור ופוגעת בצרכנים חלשים".

  1. אינני מקבלת את טענת הנתבעת כי לא היה מקום להורות על איסוף החיתולים מהחנויות בטענה שמרבית המלאי כבר אינו מצוי בחנויות (פר' עמ' 67 ש' 24-23).

המנכ"ל  הצהיר בתצהיר הראשון כי 70% מהחיתולים שיוצרו במפעל בטורקיה הופצו לרשת סופר-פארם (סעיף 15) ואילו בתצהירו השני הצהיר כי מחצית מהכמות האמורה הופצה לרשת סופר פארם (סעיף 12). בעדותו הסביר כי כוונתו הייתה לומר שעיקר הכמות נמכרה לרשת סופר פארם (פר' עמ' 64 ש' 27-26).

מאיה אייזן, סמנכ"לית שיווק ואסטרטגיה בנתבעת, בתשובה לשאלה לאיזה רשתות או חנויות שיווקה הנתבעת את החיתולים (שאלה 8 בשאלון) ובתשובה לשאלה האם שיווק החיתולים לנקודת מכירה מתועד אצל הנתבעת (שאלה 56), הפנתה, לדוח לקוחות (שנראה חלקי) שצורף כנספח 3 לתצהיר תשובות לשאלון שהגישה. עיון בדוח מלמד כי החיתולים שווקו לרשתות שיווק גדולות שונות כמו ויקטורי, יוחננוף, חצי חינם, יינות ביתן, כמו גם לחנויות שכונתיות. דווקא רשת סופר פארם אינה מצוינת בנספח 3.

  1. המנכ"ל העיד כי מכיוון שהכמות של חיתולים ששווקה הייתה קטנה, ורובה שווקה לסופר פארם שאינה מחזיקה מלאים במחסנים "היה ברור לנו שהמלאי התקול כבר אינו ברובו ככולו בחנויות. לכן באותה נקודת זמן לא נשקל לעשות ריקול ולצאת בהצהרה לציבור" (פר' 11.2.18 עמ' 67 ש' 21- 24).
  2. לאור המפורט לעיל אני קובעת שלא הוכחה הטענה כי מרבית החיתולים התקולים שווקו לרשת סופר פארם, גם לא הוכחה הטענה כי רשת סופר פארם אינה מחזיקה מלאים. לא נטען ולא הוכח לגבי החנויות האחרות שהן אינן מחזיקות מלאים. על כן, לא הוכח לטעמי שלא ניתן היה לעשות ריקול לגבי חלק משמעותי מן החיתולים התקולים בזמן אמת בסמוך לגילוי התקלה, או למצער שלא היה מקום לצאת מיד עם הגילוי בהודעה מתאימה לציבור. לדעתי ברי כי ביום 3.1.11 עת נשלח המייל לחברה העולמית בדבר התקלה, היה מקום ליידע את הציבור, למצער לגבי המידות שנבדקו ונפסלו לשיווק.

אינני מקבלת את הטענה שהפגם לא הצדיק הודעה לציבור נוכח טיבה של התקלה, שהייתה  בהיקף משמעותי והשפיעה על טיבם של החיתולים בשיעור משמעותי בכל חבילה.

התנהלות הנתבעת עולה בגדר הטעיה על דרך מחדל כאמור בסעיף 2 בחוק הגנת הצרכן ואי גילוי כאמור בסעיף 4 בחוק הגנת הצרכן.

מכל האמור עד כאן אני סבורה כי הנתבעת הטעתה את חברי הקבוצה והפרה את הוראות סעיפים 2(א)(1), 2(א)(4) ו-4 בחוק הגנת הצרכן.

  1. כפי שיפורט להלן, התקלה גרמה לנזקים לצרכנים שהשתמשו בחיתולים הפגומים. נזקים אלו הם תולדה ישירה של ההטעיה ואי הגילוי. שהרי אילו הנתבעת לא הייתה משווקת את החיתולים לאחר גילוי התקלה ומודיעה לציבור אודות התקלה, הייתה מונעת הן את רכישתם של החיתולים הפגומים לאחר שנודע לה דבר התקלה והייתה מונעת גם את השימוש בחיתולים שכבר נרכשו עובר לגילוי התקלה. על כן קיים קשר סיבתי בין מחדלה של הנתבעת לבין הנזקים שנגרמו (אשר יפורטו להלן). הפרת הוראות סעיפי חוק הגנת הצרכן המפורטים לעיל מהווה עוולה לפי פקודת הנזיקין וכן הפרת הוראות חקוקות כאמור בסעיף 63 בפקודת הנזיקין.

רשלנות

  1. סעיפים 35 ו-36 בפקודת הנזיקין קובעים:

"35. עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות — הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.

  1. החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף".
  2. בע"א 7547/99 מכבי שירות בריאות נ' דובק בע"מ, פ"ד סה(1) 144 (2011) מנה בית המשפט העליון בקצרה את היסודות שיש לבחון לשם בחינת חבות הנתבע באחריות לפי עוולת הרשלנות:

"בעוולת הרשלנות, נדרשים קיומה של חובת זהירות, מעשה או מחדל רשלני המנוגד לחובת הזהירות, וגרימת נזק כתולדה של קשר סיבתי להפרת חובת הזהירות (ע"א 145/80 ועקנין נ' מועצה מקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113 (1982))".

וכדברי הנשיא ברק בע"א 145/80 ועקנין נ' מועצה מקומית, בית שמש, פ"ד לז(1) 113 (1982) בעמ' 122:

"2. בקביעת האחריות האזרחית בעוולת הרשלנות שבנזיקין מתעוררות שלוש שאלות האחת, האם המזיק חב חובת זהירות לניזוק? תשובה לשאלה זו מצויה במבחן הצפיות (סעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). מבחן זה כולל בחובו שני היבטים. 'ההיבט הראשון, הוא ההיבט העקרוני, ובו ניתנת תשובה לשאלה, אם ביחס לסיכון מסויים קיימת חובת זהירות. ההיבט השני, הוא ההיבט הספציפי, ובו ניתנת תשובה לשאלה, אם ביחס לניזוק פלוני, בנסיבותיו של אירוע אלמוני, קיימת חובת זהירות' (ע"פ 186/80[1], בעמ' 775). ההיבט הראשון, עניינו בקיומה או בהעדרה של 'חובת זהירות מושגית' (notional duty), ואילו ההיבט השני, עניינו בקיומה או בהעדרה של 'חובת הזהירות הקונקרטית' (duty in fact). השאלה השנייה, המתעוררת בכל תביעת נזיקין, היא, אם המזיק הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו, דהיינו: האם הוא סטה מסטאנדארט הזהירות המוטל עליו? השאלה השלישית היא, האם הפרת החובה היא שגרמה נזק?".

  1. הנתבעת יצרנית ומשווקת של החיתולים, חבה בחובת זהירות מושגית כלפי הלקוחות שרכשו את אותם חיתולים, וכן חובת זהירות קונקרטית באופן שהיה עליה לצפות כי הפצת החיתולים התקולים והשימוש בהם תביא לנזק הנטען של דליפת נוזלים מהחיתולים באופן שהמוצר אינו עונה על תכליתו וכן לנזק של אי נוחות ועוגמת נפש.

הנתבעת הפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה בכך שייצרה חיתולים פגומים, בכך שהמשיכה בייצור החיתולים לאחר שנודע לה דבר התקלה ובטרם ביררה עד תום את נסיבותיה ובטרם תוקנה במלואה התקלה, ובכך שלא מנעה את רכישת החיתולים הפגומים והשימוש בהם –על ידי איסוף החיתולים מהמדפים (Recall) ועל ידי הודעה לציבור שתביא להפסקת השימוש בחיתולים שכבר נרכשו.

הפרה זו גרמה "לפגיעה בקבוצת הצרכנים כולה, ובפרט באותה קבוצת צרכנים שלא דרשה פיצוי" (ערעור חוגלה בפסקה 16).

בכך התמלאו כל היסודות הנדרשים להוכחת אחריות אזרחית לפי עוולת הרשלנות.

על כן אני קובעת כי התגבשו עילות של הטעיה ואי גילוי לפי חוק הגנת הצרכן וכן עוולה של הפרת חובה חקוקה ורשלנות, כנגד הנתבעת, המקימות לקבוצה זכות לפיצוי בגין הנזק שנגרם לחבריה.

 

 

 

האם יש במהלך הפרסום והפיצוי אותו נקטה הנתבעת כדי להביא לדחיית התובענה הייצוגית.

  1. לאור מסקנתי כפי שתובא בהמשך, שהמהלך הפרסומי והפיצוי ננקטו מאוחר מדי לאחר שכבר התגבשו העוולות, אעיר אך בקצרה לעניין היקף ההליך הפרסומי שנקטה הנתבעת לטענה ואשר לטענתה יש לזקוף לזכותה, כדלקמן:

ביום 10.3.11 הנתבעת החלה ב"מסע פרסום" שלפי הגדרתה כלל "פרסומים נרחבים"  בעיתונות, באתרי אינטרנט, במיילים לחברי מועדון האגיס (להלן: "מסע הפרסום") (סעיף 37 בתצהיר הראשון וסעיף 38 בתצהיר השני) בהם התנצלה על אי הנוחות וציינה כי מדובר באירוע בעל אופי נקודתי שעלול להשפיע רק על חלק מהחיתולים ובעיקר במידה 4+.

ה"מהלך הפרסומי" אם כן החל כחודשיים וחצי לאחר גילוי התקלה וההבנה שמדובר בתקלה משמעותית.

כפי שציינתי בהחלטה המאשרת "הפרסומים שצורפו אינם נחזים כהודעה על תקלה אלא כפרסומת לחיתולי המשיבה, ורק המתעמק בהודעה מגלה כי מדובר בהודעה על תקלה".

הנתבעת צירפה לתצהיר השני של המנכ"ל העתקים של כמה מהפרסומים ומהמייל שנשלח (ככל הנראה לחברי המועדון של הנתבעת) וכן צירפה דו"ח פריסת מדיה (נספחים 6 ו-7 בהתאמה). אשר ל"מייל" לא ברור אילו מנספחי 6 הוא המייל שנשלח. אשר לדו"ח פריסת המדיה (נספח 7), היינו לאמצעים בהם התבצעו הפרסומים והיקפם, עולה כי הפרסומים כללו עיתונות כתובה (פעם אחת בכל עיתון שצוין, ולא ברור מועד הפרסום), באינטרנט סה"כ 3 ידיעות ולא ברור באיזה אתרים פורסמו ומגזינים.

בדומה לאמור בהחלטה המאשרת (פסקה 24),  גם בשלב בירור התובענה הייצוגית לא הביאה הנתבעת ראיות בדבר פרסומים נטענים ב"ערוצי טלוויזיה" (ס' 22 לסיכומי הנתבעת) וכן לא הובאו ראיות כי הפרסומים נעשו לאורך זמן.

בפרסומים שצורפו מסתמן שהנתבעת ניסתה "להמעיט", "לגמד" או להסתיר מהציבור את גודלה התקלה. כך למשל, ב"קמפיין הפרסומי" נכתב כי "התקלה השפיעה רק על חלק מהחיתולים ובעיקר במידה 4+" וזאת בניגוד לאמור במייל ששלח המנכ"ל כבר ביום 3.1.11 שם כתב במפורש לחברה העולמית כי כל מידות 4+ ו-5 שנבדקו אינן ראויות למכירה.

מהאמור עולה כי מדובר ב"מהלך פרסומי" לא נרחב ולא ניתן להתייחס לפרסומים שהוצגו "כמסע פרסום" בוודאי שלא "בהיקף יוצא דופן". ספק אם גם המעט שפורסם השיג את מטרתו נוכח האופן שבו עוצבו המודעות, כפי שציינתי בהחלטה המאשרת "הפרסומים שצורפו אינם נחזים כהודעה על תקלה אלא כפרסומת לחיתולי המשיבה, ורק המתעמק בהודעה מגלה כי מדובר בהודעה על תקלה" (ס' 24 בהחלטה המאשרת).

  1. כאמור, לטענת הנתבעת מהלך הפיצוי שנקטה (הפיצוי הכפול בסמוך לאחר גילוי התקלה והפיצוי לאחר הפרסום) יש בו כדי להביא לסילוק ההליך.
  2. בהחלטה המאשרת התייחסתי למסע הפרסום של הנתבעת ול"נוהל הפיצוי". כמפורט לעיל, דעתי לא השתנתה גם לאחר בירורה של התובענה הייצוגית. על כן, אביא את שקבעתי בהחלטה המאשרת בהרחבה:

"… אני סבורה כי יש לעודד יצרנים, משווקים או נותני שירותים, לאתר תקלות במוצריהם או בשירות. כמו כן יש לעודדם לנקוט צעדים למניעת המשך הנזק, אם הוא מתמשך, ולפיצוי הנפגעים, וזאת מחוץ לכותלי בית המשפט ועל מנת לייתר הליכים דוגמת ההליך שבפניי (ר' דוגמא כזו, התקלה בחברת סלקום ת"צ 2593-12-10 אזואלוס נ' סלקום ישראל בע"מ (15.7.13)).  

ואולם, כדי להביא לדחייתה של בקשה לאישור תובענה ייצוגית בשל מהלך שנקט יצרן, משווק או נותן שירות מיוזמתו, על מבקש הדחייה למלא אחר מספר תנאים: עליו לנקוט את המהלך למניעת הנזק ולפיצוי בגין הנזק שנגרם במהירות הראויה, עליו להביא את הידיעה על התקלה ועל הפיצוי לידיעת המספר הרב ביותר של צרכנים בדרך היעילה ביותר, הפיצוי צריך להיות סביר בנסיבות העניין ועליו לנהוג בכל האמור בתום לב. כמו כן בהליך, ככל שנפתח כזה, על יצרן, משווק או נותן שירות להציג את כל הראיות שיעידו שכך פעל.

אני סבורה שהמשיבה בענייננו לא פעלה כאמור ועל כן אין מקום לדחות את בקשת האישור מטעם זה ואסביר:

המשיבה הייתה מודעת לקיומה של התקלה מיד בסמוך לתחילת שיווק החיתולים החדשים, בתוך ימים, כפי שהעיד המנכ"ל. המשיבה לא פעלה לאסוף את חבילות החיתולים שהופצו. זאת למרות שידעה כי יש בהן חיתולים פגומים, וחרף טענתה, שלא הונחה לה כאמור תשתית ראייתית לכאורית למעט תצהיר המנכ"ל, שכמות החבילות שהופצו לא הייתה גדולה ושהופצו בעיקר לסופר פארם.

המשיבה למצער גם לא יידעה את ציבור הצרכנים מיידית על התקלה אלא שתקה, קיבלה תלונות ופיצתה בפיצוי הכפול, משום שידעה נוכח ממצאי הבדיקה של הטכנולוג, לטענתה, כי אין מדובר בבעיה שגרתית. טענת המנכ"ל ש'לפעול אחרי 4 ימים לציבור שיש תקלה [כך במקור] זה חסר אחריות מבחינת החב'. צריך לזכור שלא מדובר פה בחיים ומוות…מדובר על חיתול שנזל. זה לא נעים אבל זה גם לא כ"כ נורא' (פר' עמ' 27 ש' 22-25) מדברת לטעמי בעד עצמה, ומלמדת על הגישה של המשיבה ועל כך שקיוותה שהתקלה תעבור ללא רעש ציבורי. אני סבורה כי בכך פעלה המשיבה שלא בתום לב.

טענות המשיבה בדבר מסע הפרסום נתמכו בנספחים 1 לתגובה ולתגובה לתשובה. מהנספחים עולה כי נעשו פרסומים ביום 10.3.11 בעיתונים שונים. לא הובאו ראיות בדבר פרסומים נטענים בטלוויזיה. גם לא הובאו ראיות כי הפרסומים נעשו לאורך זמן כלשהו.

זאת ועוד. הפרסומים שצורפו אינם נחזים כהודעה על תקלה אלא כפרסומת לחיתולי המשיבה, ורק המתעמק בהודעה מגלה כי מדובר בהודעה על תקלה.

מנכ"ל המשיבה נשאל מדוע לא פורסם דבר התקלה בנקודות המכירה והשיב כי קיימות אלפי נקודות מכירה וכי הפרסום היעיל והיקר יותר הוא במדיה. כמו כן העיד כי לא יכול היה לצפות שאנשים לא יחשפו למסע הפרסום (פר' עמ' 29 ש' 32 – עמ' 30 ש' 8). מעדויות המבקשת ועדיה עולה לכאורה כי הן לא נחשפו למסע הפרסום, ולא מן הנמנע שלקוחות נוספים לא נחשפו. על כן לצורך שלב זה של הדיון לא הוכח לכאורה כי המשיבה אכן עשתה כל שניתן על מנת להביא את התקלה, גם אם באיחור, לידיעת הצרכנים בדרך הטובה ביותר, על מנת שיפנו לקבלת הפיצוי.

מהראיות שצרפה המבקשת, אף שמשקלן אינו נקבע בשלב זה, עולה כי מוקדי השירות של המשיבה לא עמדו בלחץ הפניות וכי יתכן שלקוחות רבים אף אם פנו לא נענו. כמו כן יש להניח כי יש לקוחות שלא טרחו לפנות אף שסבלו נזק מהתקלה.

בנוסף, כאמור המשיבה לא שטחה כלל את ראיותיה לכל הטענות העובדתיות שנטענו על ידה בהליך בקשת האישור".

  1. בית המשפט העליון בערעור חוגלה אף ציין כי מהדברים האמורים:

"עולה, לכאורה, כי חוגלה בחרה להמתין עם פרסום דבר התקלה ותחת זאת לפצות את הלקוחות שפנו אליה מיוזמתם. הבחירה של חוגלה להמתין תקופה של כחודשיים וחצי ולא ליידע את ציבור הצרכנים מיידית אודות התקלה, מעלה חשש כי נזקי הפגם 'גולגלו לפתחם' של צרכנים, שמסיבה כזו או אחרת לא דרשו את הפיצוי שחוגלה העניקה לפונים אליה. גילוי במועד מוקדם יותר יכול היה להקטין את הנזק הגלום במוצר הפגום. כמו כן, הצטברות תלונות הצרכנים שהתקבלו אצל חוגלה לאחר הפצת החיתולים החדשים, מהווה אינדיקציה לכך שחוגלה 'התעוררה' מאוחר מדי, לאחר שהנזק כבר נעשה – נזק שהיה ביכולתה לצמצמו מבעוד מועד. ראוי לציין כי מדיניות זו של גילוי יָזום נטועה היטב הן בטעמי יעילות והן בטעמי הוגנות וצדק חלוקתי [עיינו: שמואל בכר ואורן בר-גיל "הגנת הצרכן" הגישה הכלכלית למשפט 223, 250-248 (אוריאל פרוקצ'יה עורך, 2012); איל זמיר "דיני הגנת הצרכן –  האומנם תחום משפטי שונה ונפרד?" מאזני משפט ח 409, 412-410 (התשע"ג)]".

ובהמשך:

"19. אין חולק כי יש לעודד יצרנים לאתר תקלות במוצריהם ולנקוט צעדים לתיקון הנזק ולמתן פיצוי מחוץ לכותלי בית המשפט, עוד בטרם הוגשה תביעה בגין התנהלותם. במובן זה, יש לציין לחיוב את מתן הפיצוי על ידי חוגלה: פיצוי זה עולה בקנה אחד עם תכליותיו של כלי התובענות הייצוגיות, שנועד בין היתר לספק תמריץ ליצרנים לפעול בהתאם לאינטרס הצרכני מבעוד מועד [עיינו: סיני דויטש "תובענות ייצוגיות צרכניות –  קשיים והצעות לפתרון" מחקרי משפט כ 299, 302 (התשס"ד-2004); הלל סומר "'רימון יד שנצרתו נשלפה מגופו' – האומנם?" דין ודברים א 347, 356-355 (התשס"ה)]. יחד עם זאת, בהתחשב, בין היתר, בטיב הפגם, המועד שבו גילתה חוגלה את עובדת קיומו, מספרם של הצרכנים שרכשו את החיתולים הפגומים, משך הזמן שהמתינה עד ליידוע הציבור אודות הפגם, כמו גם הימנעותה מאיסוף החיתולים הפגומים מהקמעונאית העיקרית ששיווקה אותם, סבור אני כבית המשפט המחוזי כי חוגלה לא נקטה בכל הצעדים שראוי היה לנקוט בנסיבות העניין, לפחות לא במהירות הראויה, על מנת למנוע או להקטין את הנזק, מרגע שנודע לה דבר התקלה. משכך, העובדה כי ניתן לחלק מהצרכנים פיצוי, אף אם מדובר בפיצוי נדיב, אינה שוללת את הצורך בבירור התובענה. יובהר, אין במסקנתי זו כדי להתוות את המדיניות הראויה שצריכה להנחות יצרן שמגלה כי תקלה גרמה לנזק למוצריו. ברי כי כל מקרה ומקרה ייבחן על פי נסיבותיו ומאפייניו הייחודיים".

  1. לאחר שהתבררה התובענה הייצוגית, מהראיות שהובאו עולה כי החבילות שהופצו לחנויות לא נאספו כלל אף שדבר התקלה נודע כארבעה ימים לאחר תחילת ההפצה. הצרכנים לא יודעו על התקלה למרות שכבר ביום 12.10 ידע המנכ"ל את דבר התקלה וטיבה וביום 3.1.11 אף יידע את נציגי החברה העולמית שמדובר בתקלה משמעותית כזו שלמצער שתי המידות שנבדקו: "are not suitable for selling!!". במועד המייל הוא מציין שהייתה כמות תלונות של 13 תלונות ביום והמנכ"ל צפה כי תהיה עליה בתלונות כבר בימים הקרובים. כאמור, למרות ששינוי המפרט הסופי נעשה רק ביום 20.1.11 לא נעצר הייצור במפעל בעפולה ולא הופסקה ההפצה ממנו. מהלך הפרסום ננקט לאחר שכבר הגיעו לנתבעת אלפי תלונות, ולאחר שהתקשתה לעמוד בקצב אספקת חבילות הפיצוי.
  2. טענת המנכ"ל – ש'לפעול אחרי 4 ימים לציבור שיש תקלה (כך במקור) זה חסר אחריות מבחינת החב'. צריך לזכור שלא מדובר פה בחיים ומוות…מדובר על חיתול שנזל. זה לא נעים אבל זה גם לא כ"כ נורא' (פר' 7.1.13 עמ' 27 ש' 22-25) וכן עדותו: "גם היום בהסתכלות 7 שנים לאחור, לצאת בהודעה לציבור. אנו לא עוסקים בסלמונלה ולא בסיכון בריאותי כתוצאה מטיטול דולף וכמות מאד קטנה של חיתולים שעשויים לדלוף, שמהווה אולי 5%מהיקף המכירות שלנו, אינה מצדיקה מהלך תקשורתי שיכניס את כל ציבור ההורים בישראל לחרדה…" (פר' 11.2.18 עמ' 67 ש' 34- עמ' 68 ש' 1) – מדברות לטעמי בעד עצמן, ומלמדות על הגישה של הנתבעת ועל יחסה לעניין ועל כך שקיוותה שהתקלה תעבור ללא רעש ציבורי. אני סבורה כי בכך פעלה הנתבעת שלא בתום לב.
  3. המנכ"ל טען בתצהירו השני כי השקת מהלך תקשורתי מחייב היערכות מקדימה בת כמה שבועות (ס' 36), וכי לאחר מיצוי ההיערכות יצאו בפרסום. משמע בתחילת חודש פברואר או באמצעו כבר מתחילה הנתבעת להתארגן למהלך תקשורתי, אך בינתיים אינה עושה עדיין להסרת החבילות התקולות מן המדפים או ליידוע הציבור בדבר התקלה. התרשמותי היא שמשך הזמן שנטלה לעצמה הנתבעת נועד לצרכיה להפחתת הפגיעה בתדמיתה ולא לקחה בחשבון את הנזק המצטבר ללקוחות.

הנתבעת לא סיפקה הסבר מניח את הדעת מדוע משלוח הודעות לרשתות השיווק בסמוך לגילוי התקלה, על מנת שיסירו את החבילות התקולות ויידעו את הלקוחות על גבי המדפים בדבר התקלה, לא הייתה מעשית ויעילה.

על כן אני סבורה כי מהלך הפיצוי שנקטה הנתבעת בנסיבות שתוארו לעיל, אין בו  כדי למנוע הגשת תובענה ייצוגית נגדה.

 

מה היקף הפיצוי שניתן לצרכנים במסגרת המהלך שנקטה הנתבעת

  1. המנכ"ל טען כי העלות הכוללת של מערך הפיצוי נאמדת על פי אישור רואה החשבון של החברה (נספח 10 לתצהיר השני) ב-7.5 מיליון ₪. עיון באישור מלמד כי מתוך הסכום האמור 4,401,852 אלה קופונים (לפי סעיף 49 בתצהיר השני הפיצוי בעין כולל חבילות חיתולים שחולקו לרבות באמצעות שוברים ), ואילו היתרה היא שליחויות, ניהול הפרוייקט, קשרי לקוחות ופרסום.

אני סבורה כי אין להביא בחשבון את העלויות מלבד הקופונים שהגיעו ללקוחות שנפגעו מהתנהלות הנתבעת. ההוצאות שהיו לנתבעת הן בעטיה נוכח התקלה ונוכח התנהלותה לאחר גילוי התקלה ועל כן ואין לזקוף אותן לזכותה.

לפי הטבלה נספח 8 לתצהיר המנכ"ל השני פוצו 25,795 בתי אב בשיטת הפיצוי הכפול, קרי החזירו חבילה תקולה וקיבלו 2 חבילות חיתולים או קופונים ל- 2 חבילות, כנגד חבילה תקולה (התצהיר השני של מלמוד סעיפים 34 ו-39). לפי אישור רואה החשבון נספח 10 באותו תצהיר, שווי הפיצוי הזה 4,401,852 ₪.

 

הנזק שנגרם לקבוצה ואופן הפיצוי

  1. כאמור לפי נספח 8 פנו לנתבעת 25,795 בתי אב וקיבלו פיצוי של החלפת חבילה תקולה בכזו שאינה תקולה וכן חבילה נוספת או קופונים לרכישת שתי חבילות כאמור. שווי הפיצוי כאמור 4,401,852 ₪ (לפי מחיר של 40 ₪ לחבילה הרי שסכום הפיצוי שווה ערך ל-110,046 חבילות. המנכ"ל אכן טען בסעיף 45 בתצהיר השני כי חולקו כפיצוי כ-110,000 חבילות). משמעות הדבר היא שבתי האב האמורים החזירו 55,023 חבילות תקולות (50% מסכום ההחזר שכן קיבלו 2 חבילות בגין חבילה תקולה אחת) חברי הקבוצה שקיבלו פיצוי יכונו קבוצה א' (להלן: "קבוצה א'").

כפי שקבעתי לעיל, לשוק שווקו 428,088 חבילות לפני תיקון המפרט, על כן בהתאמה המסקנה היא שבגין 373,065 חבילות לא ניתן פיצוי (428,088-55,023) (להלן: "יתרת חבילות החיתולים").

רוכשי חבילות מתוך כמות החיתולים ששווקה ואשר לא קיבלו כל פיצוי יכונו קבוצה ב' (להלן: "קבוצה ב'").

  1. ב"כ התובעת בסיכומים הציע לחלק את הקבוצה ל-2 תתי קבוצות:

"הקבוצה הראשונה – ניזוקים שפרטיהם ידועים –כל הניזוקים שפרטיהם הובאו בראיות התביעה (אלה שהעידו וכן אלה שבנספח 3 בראיות התביעה), וכן כל הניזוקים שפנו אל הנתבעת ופרטיהם ברשותה (נספח 8 לתצהיר מלמוד השני). אפשר שהפיצוי יינתן בשוברים לרכישת מוצרים מתוצרת הנתבעת (ראה סע' 5 לתצהיר מלמוד השני), בניכוי עלות הייצור של מספר חבילות החיתולים שקיבל (אם קיבל בפועל) כל חבר קבוצה מהנתבעת. בהתאם לנתונים שהוגשו לביהמ"ש, מדובר בשיעור של כ-26,000 ניזוקים ובפיצוי בשווי כולל של 71,500,000 ש"ח [צ"ל 7,500,000 – מ' נ'] לפני ניכויים כאמור. מוצע כי יוטל על הנתבעת לפנות אל כל חברי הקבוצה ולשלוח אליהם את השוברים על חשבונה בדואר או באמצעים אלקטרוניים (כגון מסרון, או באמצעות אפליקציה סלולארית ייעודית) וכי האחריות לדיווח על ביצוע הפיצוי תוטל על הנתבעת (סעיף 20(ו) לחוק).

הקבוצה השנייה – ניזוקים שפרטיהם אינם ידועים. הוצע כי הפיצוי לתת קבוצה זו יבוצע בשני שלבים. בשלב הראשון יוזמנו הניזוקים לפנות אל הנתבעת ולהוכיח את זכאותם לפיצוי (סעיף 20(2) לחוק): יוכיחו באמצעות ת"ז כי יש להם ילדים בגילאים הרלוונטיים למועדים הרלוונטיים (ילדים שבהם כיום בטווח גילאים שבין 11-7) ויצהירו בתצהיר מאומת כדין כי רכשו את החיתולים התקולים, ובתמורה יזכו לקבל פיצוי כחברי הקבוצה הראשונה. מוצע כי משך הזמן שיעמוד לרשות הניזוקים להוכחת זכאותם יהיה שנה, וכי במהלך אותה שנה תפרסם הנתבעת לפחות 4 פעמים הזמנה לציבור להוכיח את זכאותם לפיצוי, בנקודות מכירה נפוצות וברשתות החברתיות (פרסום זול ואפקטיבי בהרבה ממודעות בעיתונות).  השלב השני יהיה חלוקת פיצוי לטובת הציבור בהתאם לסעיף 20(ג)(1) לחוק. פיצוי זה יבטיח את קיומה של המטרה של "אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו" (ס' 1(2) לחוק), מטרה שספק אם תושג אם ייפסק פיצוי רק לחברי הקבוצה הידועים. בראי הדברים האמורים אנו סבורים כי המשוואה לפיצוי ראוי וריאלי לטובת הציבור צריכה להיות מבוססת על פיצוי בסך 500 ש"ח X 75,000 לפחות, משמע פיצוי לטובת הציבור שלא יפחת מ-37,500,000 ₪".

  1. אני סבורה כי הפיצוי הראוי והסביר בתובענה הוא פיצוי של החלפת חבילה תקולה בחבילה תקינה ונוכח חלוף הזמן, שוויה של חבילה כזו. בנוסף אני סבורה שיש לפצות את הקבוצה בגין עגמת נפש ואי נוחות כפי שעלו מהראיות.
  2. לאחר ששמעתי את העדויות, אכן שוכנעתי כי נגרמה לחברי הקבוצה עגמת נפש עקב הליקוי בחיתולים ועקב כך שדבר התקלה פורסם רק לאחר יותר מחודשיים.

העדה בריל העידה כי אמרה לעצמה שאולי אינה יודעת לחתל. וכשנשאלה מדוע המשיכה להשתמש בחיתולים השיבה "כסף, זה שיקול כלכלי. יכול להיות שזה היה טמטום כי עושים כביסות וזה חשמל והמים…" (פר' עמ' 64 ש' 32 ועד עמ' 65). העדה יורק מסרה בתצהירה כי נוכח דליפת החיתולים סברה כי הבעיה אצל ביתה (ס' 2) וכי כשפנתה לשירות לקוחות של הנתבעת וטענותיה נדחו בטענה שהמידה לא מתאימה (ס' 5). העדה ליברמן בריקמן צרפה טופס שמילאה לצורך התובענה ושם טענה כי לא הבינה מיד שיש תקלה אלא לאחר שנאלצה להחליף בגדים לעיתים תכופות. העד כהן צירף לתצהירו מכתב שכתב לב"כ התובעת בו טען כי בנתבעת ניסו לשכנע אותו שאינו יודע להלביש חיתול. העדה בריל מסרה בטופס שצורף לתצהירה כי לקח לה זמן להבין שהבעיה בחיתול ולא אצלה בהיותה אם טרייה. העדה הראל מסרה בתצהירה.

  1. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים אני סבורה כי פיצוי בגין עגמת נפש בשווי של חבילת חיתולים, כפי שסברה הנתבעת, הוא פיצוי סביר בנסיבות העניין.
  2. על כן אני מורה כדלקמן:

חבר קבוצה א' שקיבל פיצוי של 2 חבילות או קופונים לרכישת 2 חבילות בגין כל חבילה תקולה, על מלוא החבילות התקולות שרכש, אינו זכאי לפיצוי נוסף.

חבר קבוצה א' שקיבל פיצוי רק על חלק מהחבילות התקולות שרכש עומדת לו זכות לקבל, סכום של 85 ₪ (לפי 40 ₪ לחבילה כמחירה במועד הרלבנטי לתובענה, 40 ₪ פיצוי עוגמת נפש בשוויה של חבילה אחת, ובצירוף הצמדה כדין) כנגד כל חבילה תקולה שלא פוצה בגינה.

אשר לחברי הקבוצה שצרכו את החיתולים התקולים אך לא קיבלו פיצוי (להלן: "קבוצה ב'"). אני מורה כי חברי קבוצה ב' יהיו זכאים לפיצוי בשווי שתי חבילות של חיתולים – 85 ₪, בגין כל חבילה תקולה שרכשו.

  1. אני מורה כי כל חבר קבוצה ב' שצרך חבילות חיתולים תקולים בתקופה הרלבנטית וכל חבר קבוצה א' שלא פוצה על כל החבילות התקולות שרכש, יחתום על תצהיר ערוך כדין בפני ב"כ המייצג בתוך 90 יום מיום פרסום ההודעות על פסק הדין, כמפורט בסעיפים 80- 81 בהמשך. בתצהיר יצהיר חבר הקבוצה מה מספר החבילות של חיתולים תקולים שרכש בתקופה הרלבנטית, ושלא קיבל פיצוי בגינן, ויצהיר על גיל הילד הרלבנטי שבגינו נצרכו החיתולים בצירוף ספח תעודת זהות. התצהירים ירוכזו על ידי ב"כ התובעת המייצגת והוא יעבירם בתום המועד במרוכז בצירוף רשימה שבה פרטי המצהירים, לב"כ הנתבעת עד 120 יום מיום פרסום ההודעות על פסק הדין כמפורט בסעיפי 80- 81 בהמשך. הנתבעת תוציא שיקים לפקודת החברים שברשימה ותשלח אותם אליהם. ככל שיסכימו הצדדים על דרך יעילה יותר להעברת הסכומים (כמו העברה בנקאית או אפליקציית תשלומים כלשהי) יהיו רשאים להעביר בדרך המוסכמת.
  2. על מנת לענות על מטרות חוק תובענות ייצוגיות, שביניהן מטרה של הרתעה, אני סבורה כי סכום הפיצוי המינימאלי שעל הנתבעת לשלם צריך להיות בשווי של חבילות החיתולים התקולות ששווקו ואשר הנתבעת לא פיצתה בגינן, דהיינו בסכום שלא יפחת מ- 15,855,262 ₪ (373,065X5 (שווי מעודכן של חבילת חיתולים) (להלן: "הפיצוי המינימאלי"), וכך אני מורה.
  3. ככל שהתשלומים על פי פניות חברי הקבוצה לא יביאו למימוש סכום הפיצוי המינימאלי, תעביר הנתבעת לקרן על פי ס' 27א. בחוק תובענות ייצוגיות, את ההפרש שבין סכום הפיצוי המינימאלי לסכום הפיצוי ששולם לקבוצה. אני מורה כי הסכום יועבר לקרן למטרות של רווחת תינוקות ופעוטות.
  4. לא מצאתי לקבל את טענת הנתבעת לעניין חובת הקטנת הנזק ע"י הצרכנים.

בית המשפט העליון ציין את הדברים הבאים: "הנחתה של חוגלה כי 'חזקה שמשתמש סביר היה חדל מהשימוש בחיתול' אם באמת חווה את התקלה לאורך שימוש רצוף בכמה חיתולים, אין לה בסיס משכנע. כך למשל, אין מקום לקבוע כי צרכן שסבר לתומו כי מדובר בתקלה חד פעמית, ולכן רכש חבילת חיתולים נוספת, הפר בכך חובה כלשהי, ודאי בתקופה שקדמה למועד בו יידעה חוגלה את קהל הצרכנים אודות הפגם בחיתולים" (שם, בפסקה 20).

לכך יש להוסיף כי צרכן הנתקל בדליפה מהחיתולים עלול לסבור תחילה כי הבעיה נעוצה באופן ההחתלה או בכך שרכש מידה שאינה מתאימה למידות התינוק (ר' עמ' 79 לראיות התובעת) ולא בחיתול עצמו ולכן סביר כי ימשיך להשתמש בחיתולים עוד זמן מה (ור' למשל ההתכתבות של גב' לידרמן-בריקמן עם הנתבעת בזמן אמת, ס' 3 בעמ' 47 לראיות התביעה). כמו כן, אפשר שהצרכנים לא ראו לנגד עיניהם חלופות רבות (ר' למשל עדות יורק בעמ' 49 ש' 12-7). גם הנתבעת עצמה ציינה בפני חלק מהפונים כי ייתכן שלא סגרו את החיתולים היטב (מר כהן בטופס שצירף לתצהירו, עמ' 57 לראיות התביעה) או שהשתמשו במידה שאינה מתאימה (ר' עמ' 79 לראיות התובעת).

 

פרסום פסק הדין

  1. לחברי הקבוצה שהיו או הינם חברי "מועדון האגיס" תישלח הודעת מייל עם פרטי פסק הדין כאשר נושא דרך הפניה לקבלת הפיצוי תודגש ותובהר באופן ברור.
  2. בנוסף, בתוך 14 יום מהיום יעבירו הצדדים לאישור בית המשפט נוסח הודעה מתאימה בדבר פסק הדין לפי סעיף 25(א)(5) בחוק תובענות ייצוגיות, שתכלול את פרטי פסק הדין כאשר נושא דרך הפניה לקבלת הפיצוי תודגש ותובהר באופן ברור.

גודל הפרסום יעלה ב-33% לפחות על הקבוע בתקנת הגנת הצרכן (האותיות בחוזה אחיד ובתנאי הכלול במידע אחר המיועד לצרכן) התשנ"ה -1995.

לאחר האישור תפרסם הנתבעת את ההודעה על חשבונה, בתוך 7 ימים, ביום שישי, בשני עיתונים יומיים בעלי תפוצה רחבה, וכן בעיתון בשפה הערבית ובעיתון בשפה הרוסית שיש להם תפוצה רחבה במדור הפרסומי של העיתונים. ב"כ התובעת המייצגת יפעל גם בכל דרך אחרת שתיראה לו על מנת להביא את תוכן פסק הדין לידיעת חברי הקבוצה.

ימי הפגרה יבואו במניין הימים.

 

שכ"ט וגמול

  1. ב"כ התובעת טען כי יש לפסוק לו שכר טרחה בשיעור של 15% מסכום הפיצוי וגמול לתובעת בסכום בשיעור של 5% מסכום הפיצוי. בהתאם לסעיפים 22(ב) ו-23 בחוק תובענות ייצוגיות בקביעת הגמול על בית המשפט להתחשב בין היתר בטרחת התובע, בתועלת שהביאה התובענה לקבוצה ובמידת חשיבותה הציבורית של התובענה. אשר לשכר טרחת המייצג, השיקולים הם התועלת שהביאה התובענה, מורכבות ההליך והטרחה שטרח, הסיכון שנטל, חשיבותה הציבורית של התובענה, אופן ניהול ההליך והפער בין הסעד שנתבע לזה שנפסק.

בע"א 2046/10 עזבון המנוח משה שמש נ' רייכרט (23.5.12) (להלן: "הלכת רייכרט") עמד בית המשפט העליון על כך כי השיטה המובילה לפסיקת שכר טרחה היא שיטת האחוזים. אחוזים מהסכום שנגבה בפועל על ידי הקבוצה. עוד נקבע שם ששכר הטרחה יהיה מדורג. באותו מקרה נקבע כי עד לסכום פיצוי של 5 מיליון ₪ יעמוד שכר הטרחה על 25%, בין 5 מיליון ש"ח עד ל-10 מיליון ש"ח ייפסק שכר טרחה בשיעור של 20%; ועל כל סכום שנגבה בפועל מעל 10 מיליון ש"ח, ייפסק שכר טרחה בשיעור של 15%. בעניין רייכרט עמד בית המשפט על כך שאותו הליך התנהל 16 שנה, תובענה ייצוגית מהיחידות שהגיעו להכרעה. בכל הערכאות זכה התובע. צוין גם שהתובענה נוהלה באופן ראוי על ידי המייצגים.

לאור העקרונות של הלכת רייכרט שהובאו לעיל, גם בענייננו התובענה עברה דרך ארוכה של כ-8 שנים, ניתן אישור לתובענה, ערעור לבית המשפט העליון נדחה, והתובענה נוהלה עד תום. התובענה נוהלה באופן ראוי ויעיל. על כן אני סבורה כי השכר והגמול המבוקשים הם ראויים ואני מאשרת אותם.

הגמול בסכום של 792,763 ₪ ישולם עם  פסק הדין. שכר הטרחה לב"כ המייצג ישולם באופן שמחצית שכר הטרחה בגין סכום הפיצוי המינימאלי כולל מע"מ, 1,391,299 ₪ תשולם עם פסק הדין, והמחצית השנייה בגין הסכום המינימאלי (וככל שישולם פיצוי גבוה יותר לקבוצה, ה-15% + מע"מ ממה ששולם לקבוצה) לאחר השלמת תשלום כל הפיצוי לקבוצה, והעברת כספים לקרן ככל שיידרש ולאחר אישור בית המשפט.

 

סוף דבר

  1. התובענה הייצוגית מתקבלת.
  2. הנתבעת תשלם פיצוי כאמור בפסקאות 75- 78 לעיל. הגמול ושכר הטרחה יהיו כאמור בפסקה 82 לעיל. הפרסום יעשה כמפורט בפסקאות 80- 81 לעיל.
  3. הודעה בדבר השלמת ביצוע פסק הדין, בצירוף תצהירים בדבר התשלומים שבוצעו על פיו ואישורים מתאימים תימסר על ידי ב"כ הצדדים עד 20.1.20.

ת.פ. 30.1.20.

ניתן היום,  י"א אב תשע"ט, 12 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים."

אהבתם? שתפו!
דילוג לתוכן